tag:blogger.com,1999:blog-61206123766601930292024-03-19T10:12:53.885+01:00Del derecho y las normasSirva el título como pequeño homenaje a Cesare Bonesana (Marchese di Beccaria, 1738-1794) y su fundamental libro "De los delitos y las penas", sin duda una de las mayores aportaciones del derecho a la justicia.
Este es un espacio para depositar aquellas inquietudes jurídicas que me asaltan y los intentos de hallar mi respuesta.David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.comBlogger532125tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-5230201536026309502023-12-05T17:36:00.001+01:002023-12-05T17:36:56.410+01:00Sobre la obligación de informar de saldos en criptomonedas en el extranjero (Modelo 721) (Versión IA)<p> (Esta es una entrada creada por una IA <a href="https://www.derechoynormas.com/2023/12/sobre-la-obligacion-de-informar-de.html">basada en el contenido de la anterior</a>).<span></span></p><a name='more'></a><p></p><table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="float: right; margin-left: 1em; text-align: right;"><tbody><tr><td style="text-align: center;"><img alt="Generado por DALL·E" class="transition-opacity duration-300 opacity-100" data-nimg="1" height="400" src="https://files.oaiusercontent.com/file-2EjSSwnEPHmew8MgZUZOLGDQ?se=2023-12-05T17%3A32%3A16Z&sp=r&sv=2021-08-06&sr=b&rscc=max-age%3D31536000%2C%20immutable&rscd=attachment%3B%20filename%3D35baa49e-4fbf-4ef0-a42e-cad858ae4add.webp&sig=9k6h7zbCjMwGDrcw%2BuLVLwHrEY37eFpa139FYRnC72I%3D" style="color: transparent; margin-left: auto; margin-right: auto;" width="400" /></td></tr><tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><i>imagen generada por IA (chagpt sobre el texto del artículo)</i><br /></td></tr></tbody></table><p style="text-align: justify;"><strong>Introducción:</strong>
Recientemente, España ha completado un marco normativo importante que afecta a los poseedores de criptomonedas, especialmente aquellos con activos en el extranjero. Este cambio normativo introduce una serie de obligaciones de información que es crucial entender.</p><p><strong>Desarrollo:</strong></p><ol style="text-align: left;"><li><p><strong>Obligación Básica:</strong></p><ul><li>Si utilizas un servicio de un tercero (como un exchange) que no se encuentra en España y, al finalizar el año (31 de diciembre), posees más de 50.000 euros en una criptomoneda, debes cumplir con una declaración específica.</li><li>Esta declaración se realiza a través del modelo 721, establecido en la orden HFP/886/2023 del 26 de julio.</li></ul></li><li><p><strong>Consultas Vinculantes y Aclaraciones:</strong></p><ul style="text-align: justify;"><li>La Dirección General de Tributos ha aclarado que independientemente de si usas un "hot wallet" o un "cold wallet", las criptomonedas no custodiadas por terceros y que están bajo tu control personal no entran en el cómputo de los saldos a declarar.</li></ul></li><li><p><strong>Plazos y Presentación:</strong></p><ul style="text-align: justify;"><li>Entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2024, deberás presentar tu declaración correspondiente.</li></ul></li><li><p><strong>Puntos Conflictivos:</strong></p><ul style="text-align: justify;"><li>Existe un área de posible conflicto con la Ley General Tributaria, específicamente relacionada con la disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003.</li><li>El Reglamento parece extender la obligación de declarar incluso a situaciones donde, al 31 de diciembre, ya no se es titular de criptomonedas en el extranjero. Esto podría interpretarse como una extralimitación de lo previsto en la ley.</li></ul></li><li><p><strong>Implicaciones Legales:</strong></p><ul><li style="text-align: justify;">Si al 31 de diciembre no mantienes posiciones o saldos en criptomonedas en el extranjero, podría argumentarse que no hay obligación de declarar, según la redacción de la LGT.</li><li style="text-align: justify;">Se sugiere revisar el post del experto Sevach en delajusticia.com para una mayor comprensión de esta temática.</li></ul></li><li><p><strong>Opinión Personal y Legal:</strong></p><ul style="text-align: justify;"><li>Dado que la apariencia del Reglamento sugiere una ampliación del contenido de la LGT, una sanción por incumplimiento podría ser discutible legalmente.</li></ul></li></ol><p style="text-align: justify;"><strong>Conclusión:</strong>
Esta nueva normativa sobre criptomonedas en España representa un cambio significativo para los inversores. Es vital estar al tanto de estas obligaciones para evitar posibles complicaciones legales. </p><p>¿Cuál es tu opinión al respecto?</p>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com10tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-22750575125986137182023-12-05T17:00:00.002+01:002023-12-05T17:37:11.198+01:00Sobre la obligación de informar de saldos en criptomonedas en el extranjero (Modelo 721)<p style="text-align: justify;">Como es sabido, <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-8576">recientemente se completó el desarrollo normativo</a> necesario para someter a los poseedores de criptomonedas a obligaciones de información sobre los saldos que mantengan fuera de España.</p><p style="text-align: justify;">La obligación, en principio, es sencilla. </p><p style="text-align: justify;"><b><u>Si operas mediante</u></b> un tercero (como un <b><u>exchange</u></b>) <b><u>que almacena o custodia tus activos o claves privadas</u></b>, <b><u>que no reside en España</u></b> y a fecha <b><u>31 de diciembre</u></b> tienes <b><u>mas de 50.000 euros en un tipo de criptomoneda</u></b>, tienes que informar mediante una declaración específica, el conocido como modelo 721, regulado mediante <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-17429">la orden HFP/886/2023, de 26 de julio, por la que se aprueba el modelo 721 "Declaración informativa sobre monedas virtuales situadas en el extranjero</a>".<span></span></p><a name='more'></a><p></p><p style="text-align: justify;">Por si había dudas, recientemente también se ha publicado una <a href="https://petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas/?num_consulta=V2290-23">consulta vinculante de la Dirección General de Tributos</a> en la que se concluye:<br /></p><p style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><i>"Por tanto, con independencia de si se trata de un “hot wallet” o de un “cold wallet”, <b><u>las monedas virtuales que se mantengan en monederos respecto de los cuales el consultante mantenga el control de las claves criptográficas privadas</u></b> y, por consiguiente, no estén custodiadas por personas o entidades que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales, de conformidad con la disposición adicional decimoctava, letra d), de la LGT y con el artículo 42 quater del RGAT, no se tendrían en cuenta en el cómputo de los saldos a los que se refieren los apartados 3.c) y 5.d) del artículo 42 quater y, en consecuencia,<b><u> no se informaría sobre las mismas en el marco de la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero</u></b>.<br /><br />Por último, habrá que tener en cuenta lo señalado en el apartado 5.d). En consecuencia, si los saldos en su conjunto a los que se refiere el apartado 3.c), esto es, <b><u>los saldos de cada tipo de moneda virtual a 31 de diciembre</u></b> expresados en unidades de moneda virtual sujetos a la obligación de declaración y su valoración en euros conforme a los criterios de valoración expresados,<b><u> superan los 50.000 euros</u></b>, <b><u>deberá procederse a informar sobre la totalidad de las monedas virtuales</u></b>.</i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Con el desarrollo reglamentario y la publicación de los modelos, entre el 1 de enero de 2024 y el 31 de marzo se deberá presentar la correspondiente declaración.</p><p style="text-align: justify;">Sin embargo hay un pequeño aspecto que considero importante destacar del Reglamento de desarrollo y que pudiera suponer un conflicto con la redacción de la Ley General Tributaria.</p><p style="text-align: justify;">La <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23186#dadecimoctava">disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria</a>, establece que:
</p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"></p><div style="text-align: justify;"><blockquote><i>“Los obligados tributarios deberán suministrar a la Administración tributaria, conforme
a lo dispuesto en los artículos 29 y 93 de esta Ley y en los términos que reglamentariamente se establezcan,
la siguiente información:
</i></blockquote></div><p></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"></p><blockquote><p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i>d) Información sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero <b><u>de las que se
sea titular</u></b>, o respecto de las cuales <b><u>se tenga </u></b>la condición de beneficiario o autorizado o de alguna otra forma
<b><u> se ostente</u></b> poder de disposición, custodiadas por personas o entidades que proporcionan
servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros,
para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales.
</i></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i>Las obligaciones previstas en los párrafos anteriores se extenderán <b><u>a quienes tengan</u></b>
la consideración de titulares reales de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de la
Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación
del terrorismo.”</i>.</p></blockquote><p>Resalto los tiempos verbales que se contienen en la ley.</p><p>Por su parte, lo que ha dispuesto el desarrollo reglamentario, en su <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-8576">artículo 42 quater</a> es:<br /></p><p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i>“1. Las personas físicas y jurídicas residentes en territorio español, los establecimientos
permanentes en dicho territorio de personas o entidades no residentes y las entidades a que se refiere
el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, vendrán
obligados a presentar una declaración informativa anual referente a la totalidad de
las monedas virtuales situadas en el extranjero <b><u>de las que se sea titular</u></b>, o respecto
de las cuales se tenga la condición de beneficiario, autorizado o de alguna otra forma
se ostente poder de disposición, o de las que se sea titular real conforme a lo señalado
en el último párrafo de este apartado, custodiadas por personas o entidades que proporcionan
servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros,
para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales, <b><u>a 31 de diciembre de cada
año</u></b>.
</i></p>
<p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i><b><u>Dicha obligación también se extiende a quienes hayan sido</u></b> titulares, autorizados,
o beneficiarios de las citadas monedas virtuales, o hayan tenido poderes de disposición sobre las mismas,
o hayan sido titulares reales <b><u>en cualquier momento del año</u></b> al que se refiera la declaración
<b><u>y que hubieran perdido dicha condición a 31 de diciembre</u></b> de ese año. En estos supuestos,
la información a suministrar será la correspondiente a la fecha en la que dicha extinción
se produjo."
</i></p></blockquote><p class="CONTESTACION-COMPL" style="text-align: justify;"><i></i></p><div style="text-align: justify;">Como vemos, el Reglamento extiende la obligación de declarar a momentos en los que, el 31 de diciembre ya no se es titular de monedas en el extranjero. ¿Estamos ante una extralimitación reglamentaria que amplía el supuesto amparado por la LGT?. <br /></div><div style="text-align: justify;"> </div><div style="text-align: justify;">En este sentido, sobre la extralimitación del Reglamento sobre la Ley <a href="https://delajusticia.com/2017/10/05/las-relaciones-peligrosas-entre-leyes-y-reglamentos-sancionadores/">recomiendo el post del maestro Sevach</a> (delajusticia.com). <br /></div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">En mi opinión, si a 31 de diciembre no se mantienen posiciones o saldos en el extranjero (en los términos que aplican a las criptomonedas) no podrá sancionarse la no declaración efectuada, en tanto en cuanto que el Reglamento incluye una obligación que va mas allá de lo previsto en la ley.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Para opinar lo anterior, además del propio literal de la LGT en sus tiempos verbales, también podemos preguntarnos que, si la obligación fuese aplicable en cualquier momento del año, poco sentido tendría la diferenciación que el Reglamento hace en los párrafos, pareciendo el primero una mera transcripción del contenido de la LGT. </div><div style="text-align: justify;"> </div><div style="text-align: justify;">La propia apariencia del Reglamento es la de una ampliación del contenido de la LGT. Es por eso que, ante una sanción por ese incumplimiento,como nos dice la sentencia citada en el blog de JR Chaves:<br /></div><blockquote><div style="text-align: justify;"><i>"Las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, estableciéndose limites en las materias reservadas a la ley cuando mediante las cláusulas de remisión se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.<br /> </i></div><div style="text-align: justify;"><i>La STC 233/2015, FJ 3 a) recuerda que «la reserva de ley no impide que las leyes ‘contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador’ (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 14, y 18/2011, de 3 de marzo, FJ 9)».</i></div></blockquote><div style="text-align: justify;"><i></i>¿Qué opinas?<br /></div>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com6tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-4623914299170323242023-04-26T13:22:00.000+02:002023-04-26T13:22:04.023+02:00Voces generadas por la IA y propiedad intelecutal de las canciones (versión IA)<p>(Esta es una entrada creada por una IA <a href="https://www.derechoynormas.com/2023/04/voces-generadas-por-la-ia-y-propiedad.html">basada en el contenido de la anterior</a>).</p><p><span></span></p><a name='more'></a><p></p><div class="flex flex-grow flex-col gap-3" style="text-align: justify;"><div class="min-h-[20px] flex flex-col items-start gap-4 whitespace-pre-wrap break-words"><div class="markdown prose w-full break-words dark:prose-invert light"><p>La inteligencia artificial (IA) está transformando rápidamente la forma en que interactuamos con la tecnología y está revolucionando la industria musical. Desde la creación de canciones completamente nuevas hasta la modificación de las existentes, la IA está abriendo un abanico de posibilidades que hace unos años solo parecían posibles en películas de ciencia ficción. Sin embargo, con estas nuevas tecnologías también surgen interrogantes legales, particularmente en lo que respecta a la propiedad intelectual y los derechos de la personalidad.</p><p>En primer lugar, la creación de nuevas canciones mediante la IA ha sido un tema controvertido. Los expertos han señalado que estas creaciones no son objeto de propiedad intelectual, ya que la IA juega un papel tan importante en su creación. Esto fue recientemente confirmado por el registrador de la propiedad intelectual de Madrid, Alejandro Puerto, quien explicó las razones por las que se ha denegado la inscripción de un dibujo creado por la IA. El resultado de estas creaciones no suele generar una obra objeto de propiedad intelectual, lo que significa que la IA no puede reclamar derechos de autor.</p><p>No obstante, el uso de la voz de cantantes famosos para ser utilizada en nuevas canciones es una práctica que plantea interrogantes legales. En España, la voz está protegida como parte de los derechos de la personalidad en la Ley Orgánica 1/1982 de protección del derecho al honor, a la intimidad y la propia imagen. Por tanto, la utilización de la voz de un cantante famoso para crear una nueva canción mediante el uso de la IA podría ser considerada como una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.</p><p>Por supuesto, existen desafíos en la prueba o localización de la autoría de la utilización, pero no cabe duda de que estos interrogantes deben ser tenidos en cuenta. Además, este uso de la voz de los artistas nos pone ante la dificultad de adaptar ciertas medidas específicas de retirada de contenidos de internet que se basan en la propiedad intelectual, pero que no se contemplan para la lesión de otros derechos, incluso fundamentales, como los reconocidos en la Ley Orgánica 1/1982.</p><p>Por otro lado, también existe la posibilidad de modificar canciones existentes mediante el uso de la IA. En algunos casos, la IA puede ser utilizada para cambiar la voz y el estilo de la canción, lo que plantea un problema desde el punto de vista de la propiedad intelectual. En este caso, es necesario contar con el derecho de transformación para poder hacer ese uso.</p><p>El artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual de España establece que la transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Por lo tanto, si se usa una voz o estilo diferente al original pero la base sonora es la misma, sería necesario contar con el derecho de transformación para hacer ese uso.</p><p>En conclusión, la IA está revolucionando la industria musical y abriendo un abanico de posibilidades. Sin embargo, también surgen interrogantes legales, especialmente en lo que respecta a la propiedad intelectual y los derechos de la personalidad. Es importante que los legisladores se mantengan al día con estas nuevas tecnologías y regulen adecuadamente</p></div></div></div>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-9590805148279715492023-04-26T13:00:00.006+02:002023-04-26T13:22:36.341+02:00Voces generadas por la IA y propiedad intelectual de las canciones<p style="text-align: justify;">Vamos a vivir una explosión de tecnologías, usos y problemas mayor que la que nos trajo internet si cabe, con el público acceso a las herramientas que la denominada Inteligencia Artificial (IA) están apareciendo.</p><p style="text-align: justify;">Hablamos de ChatGPT 4 como algo recién puesto a disposición del público, pero ya tenemos <a href="https://autogpt.net/">en la siguiente iteración a los "agentes" </a>como herramientas que haciendo uso de la misma tecnología ejecutan tareas complejas (como instalar un entorno para poder probar y ejecutar un programa) con la simple expresión por parte del usuario de lo que desea hacer.</p><p style="text-align: justify;">Seguramente la curiosidad que todo esto me provoca haga también que
vuelva a escribir en el blog tras un, demasiado, largo parón. </p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><p style="text-align: justify;">Una de las últimas polémicas es la que
estamos viviendo tiene que ver con el uso de la voz de cantantes famosos para ser usada en una nueva canción, creada a su vez mediante inteligencia artificial o bien para cambiar una canción existente con otra voz y estilo.<br /></p><span><a name='more'></a></span><p style="text-align: justify;">El caso de la canción que el usuario de TikTok <a href="https://www.tiktok.com/@ghostwriter977">@ghostwriter977 </a>habría creado usando la inteligencia artificial y entrenándola con la voces de dos famosos artistas Drake y The Weeknd, según se puede <a href="https://www.tiktok.com/@ghostwriter977/video/7222855346899963178">ver en el vídeo</a>.</p><p style="text-align: justify;"> O esta otra nueva, muy reciente: </p><p style="text-align: justify;">
</p><blockquote class="twitter-tweet"><p dir="ltr" lang="en">6. New AI-generated song ft. Bad Bunny & Rihanna<br /><br />After going viral with his AI Drake/Weeknd song, ghostwriter977 has re-emerged on TikTok.<br /><br />His new song features Bad Bunny and Rihanna and is another banger 🔥<a href="https://t.co/pBsTfR79KG">pic.twitter.com/pBsTfR79KG</a></p>— Rowan Cheung (@rowancheung) <a href="https://twitter.com/rowancheung/status/1651105165800292354?ref_src=twsrc%5Etfw">April 26, 2023</a></blockquote> <div style="text-align: justify;"><script async="" charset="utf-8" src="https://platform.twitter.com/widgets.js"></script> El segundo de los casos, sería el que ha puesto la voz de Quevedo a una canción de C. Tangana
<blockquote class="twitter-tweet"><p dir="ltr" lang="es">Que pasaría si existiese un universo paralelo en el que el único cantante fuese Quevedo (Hilo gracias a una inteligencia artificial)<br /><br />Quevedo - Demasiadas Mujeres <a href="https://t.co/9otGnJPhG6">pic.twitter.com/9otGnJPhG6</a></p>— Adrián Galindo (@galiindo13) <a href="https://twitter.com/galiindo13/status/1648750137793994754?ref_src=twsrc%5Etfw">April 19, 2023</a></blockquote> <script async="" charset="utf-8" src="https://platform.twitter.com/widgets.js"></script>
</div><div style="text-align: justify;">Los problemas que hechos como estos proponen se nos presentan como evidentes y empiezan a traer a la realidad cosas que hace muy pocos meses nos parecían de ciencia ficción.</div><div style="text-align: justify;"> </div><div style="text-align: justify;">Hay varios elementos de análisis en estos casos, tanto desde el punto de vista de la propiedad intelectual (que implican al autor de la canción, al intérprete o ejecutante e incluso al productor del fonograma) como por los derechos que sobre la voz tenemos las personas. <br /></div><p></p><p style="text-align: justify;">En primer lugar, existe un consenso sobre que estas creaciones, en las que la IA tiene un papel tan importante, no serían objeto de propiedad intelectual.<br /></p><p style="text-align: justify;"></p></div><p style="text-align: justify;">En este sentido, recomiendo el post en el que Alejandro Puerto, registrador de la propiedad intelectual de Madrid explica las <a href="https://www.monosestocasticos.com/p/por-que-el-registro-de-la-propiedad">razones por las que recientemente se ha denegado la inscripción de un dibujo por ser resultado de la creación de una IA</a>.</p><p style="text-align: justify;">Esto va también en la línea de lo resuelto en Estados Unidos para <a href="https://www.reuters.com/legal/ai-created-images-lose-us-copyrights-test-new-technology-2023-02-22/">el caso de las imágenes</a>. <br /></p><p style="text-align: justify;">Es decir, el resultado de estas alteraciones no va a generar, por regla general, una obra objeto de propiedad intelectual.<br /></p><p style="text-align: justify;"></p><p style="text-align: justify;">Entonces, ¿podemos usar la voz de una persona para que cante una canción mediante el uso de la IA?</p><p style="text-align: justify;">En primer lugar, hay que decir que la voz forma parte de los derechos de la personalidad, asociada a lo que consideramos la identidad. En España podemos ver su protección en la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-11196">Ley Orgánica 1/1982</a> de protección del derecho al honor, al intimidad y la propia imagen.<br /><br />Así, se dice que constituye una <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-11196#aseptimo">intromisión ilegítima (art. 7)</a>:<br /></p><blockquote><i>6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.</i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Así que la voz de los artistas formaría parte del contenido del derecho a la propia imagen y por lo tanto, <u><b>la utilización de la misma para estos fines estaría vedada</b></u>. Dejo al margen los problemas de prueba o localización de la autoría de la utilización, pero sin duda son evidentes.</p><p style="text-align: justify;">También nos pone ante la dificultad de adaptar ciertas medidas específicas de retirada de contenidos de internet que se basan en la propiedad intelectual pero no se contemplan para la lesión de otros derechos, incluso fundamentales, como los reconocidos en la Ley Orgánica 1/1982.<br /></p><p style="text-align: justify;">Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, en particular en el segundo caso, en el que se usa una voz/estilo diferente a la original pero la base sonora es la misma, sería necesario contar con <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930#a21">el derecho de transformación</a> para poder hacer ese uso.</p><blockquote><h5 class="articulo">"Artículo 21. Transformación.</h5>
<p class="parrafo" style="text-align: justify;"><i>1. La transformación de una obra comprende su
traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la
que se derive una obra diferente.</i></p>
<p class="parrafo" style="text-align: justify;"><i>Cuando se trate de una base de datos a la que hace
referencia el artículo 12 de la presente Ley se considerará también
transformación, la reordenación de la misma.</i></p>
<p class="parrafo" style="text-align: justify;"><i>2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra
resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última,
sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de
autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre
ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial
mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva
transformación."</i></p><p style="text-align: justify;"></p></blockquote><p style="text-align: justify;">En el fondo estamos ante el mismo régimen que los "cover" o versiones, salvo que en este caso ni tan siquiera participaría el intérprete que pone la voz a la nueva versión, con lo que estaríamos, nuevamente ante la situación descrita anteriormente respecto del uso de la voz. <br /></p><p style="text-align: justify;">Como decía al inicio, esto son sólo dos de los primeros ejemplos de la infinidad de problemas que nos vamos a encontrar en muchos ámbitos que necesitarán de aproximaciones legales nuevas para resolverlos.</p>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com5Gran Via Juan Carlos I, 30, 26001 Logroño, La Rioja, España42.4643073 -2.450038742.463515833838947 -2.4511115836059569 42.465098766161056 -2.4489658163940429tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-17961385112508192562021-11-08T08:30:00.010+01:002021-11-08T08:30:00.142+01:00Fiscalidad de las subastas de parachains de Polkadot<p><span style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;">A
pocos días del comienzo de las <b>subastas de </b></span><i style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;"><b>parachains</b></i><span style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;"><b> de
Polkadot</b> (DOT), son muchos los dispuestos a participar en las mismas dadas las
particularidades que revisten este fenómeno y con el ánimo de obtener nuevas
monedas que puedan darles una gran rentabilidad, máxime si se atiende al éxito
de </span><i style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;">parachains</i><span style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;"> del ecosistema de Kusama (KSM), con casos tan particulares
como el de <a href="https://coinmarketcap.com/currencies/moonriver/">Moonriver (MOVR)</a>. Un aspecto no menos importante y al que muchos
desatienden, es el de la fiscalidad relativa a las rentas que puedan derivar de
la participación en las subastas de los </span><i style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;">parachains</i><span style="font-family: "Times New Roman", serif; text-align: justify;"> de Polkadot.</span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">En
este sentido, ha de empezar dándose una <u>breve explicación de este fenómeno</u> al
fin de poder encuadrarlo posteriormente con mayor precisión en uno u otro
concepto tributario. Así, un aspecto fundamental de la red de Polkadot es su
<b>interoperabilidad</b>, lo cual permite que diversas cadenas de bloques particulares
(denominadas <i><b><u>Parachains</u></b></i>) se ejecuten dentro de una <b>cadena de bloque
principal</b> denominada <i><b><u>Relay chain</u></b></i> y se sirvan de sus recursos y
beneficios. La <i>Relay Chain</i>, según el caso, puede ser bien la red de
Polkadot o bien su red canaria, Kusama. Dado que existe un número limitado de
protocolos que pueden unirse a la <i>Relay Chain</i> (un máximo de 100 <i>parachains</i>),
se sigue un sistema de <b><u>subastas (<i>auctions</i>)</u></b> consistente en el
<u>recaudamiento de los DOT necesarios para arrendar la ranura o espacio de <i>parachain</i></u>
al fin de que el proyecto se pueda así conectar a la <i>Relay Chain</i>.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Al
fin de lograr lo anterior, buena parte de los <i>parachains</i> incentivan la
contribución por parte de los usuarios de la comunidad mediante la promesa de
recompensar a los usuarios con tokens de proyectos nativos en caso de ser
exitosa su campaña de <i>crowdloan</i>. Como contrapartida, los DOT
contribuidos por los usuarios quedan <u>bloqueados hasta la finalización del
arrendamiento del <i>parachain</i></u> (hasta 96 semanas),
retornando a partir de este momento a la billetera del usuario. Por otro lado, en
caso de recaudación insatisfactoria, la contribución vuelve automáticamente a
la billetera.</span></p><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhejtAm68IS_2P6JD2JEMlMC1HVdCBs6HM6AuY6kQhEKwjmZkOubiG3DHrXDIcJ212b17mtZ_OmuLkQhqdvd90W8MCy4omNuH9YrmSDfZj5ON_ZCghmyV2k_t9-8UQ3uLyglj4Z-B-VeBU/" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img alt="" data-original-height="700" data-original-width="793" height="240" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhejtAm68IS_2P6JD2JEMlMC1HVdCBs6HM6AuY6kQhEKwjmZkOubiG3DHrXDIcJ212b17mtZ_OmuLkQhqdvd90W8MCy4omNuH9YrmSDfZj5ON_ZCghmyV2k_t9-8UQ3uLyglj4Z-B-VeBU/" width="272" /></a></div><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">En
este sentido, el sistema de recaudación más particular es el <i><b><u>on-chain</u></b></i>,
esto es, dentro de la propia blockchain de la <i>Relay Chain</i>, el cual <u>impide
que el proyecto en cuestión pueda tener cualquier clase de control sobre los
DOT contribuidos, que se bloquean en la red principal de Polkadot</u> y, por ende,
dotando de seguridad a los usuarios. Del mismo modo, existe la posibilidad de
participar en tales subastas bien <b><u>vía <i>exchange</i></u></b> (véanse los casos de
<a href="https://www.binance.com/en/support/announcement/c0ca6e2cb4d34ef1bd49b28aa4f68eed">Binance</a> o <a href="https://blog.kraken.com/post/11581/kraken-to-support-polkadot-parachain-auctions/">Kraken</a>) o bien directamente <u><b>mediante la página web oficial de cada proyecto
aspirante a convertirse en <i>parachain</i> y enviando los DOT a una
billetera de su propiedad</b></u>.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Pasando
a realizarse un análisis jurídico-tributario, es necesario empezar
puntualizando que el sistema de contribución descrito difiere notablemente del
seguido en las ya famosas ICOs, Así, mientras que en la gran mayoría de estas
últimas los usuarios transfieren sus fondos a un determinado proyecto para que
lo usen para financiar su proyecto a cambio de recibir en el futuro un
determinado número de tokens, esto es, se realiza una adquisición temprana de
nuevas monedas virtuales mediante el intercambio de unas monedas por otras, en el
sistema de <i>crowdloans</i> dicha contribución constituye una forma de apoyo a
un determinado proyecto garantizando el arrendamiento de una ranura de <i>parachain</i>,
y, tratándose de <i>crowdloans on-chain</i> o vía <i>exchange</i>, sin ni
siquiera posibilidad de control de los fondos contribuidos por parte de los
aspirantes a <i>parachain</i> al ir directa la contribución al ID asignado a la
campaña en caso de ser <i>on-chain</i> o bien teniendo la custodia de los
fondos recaudados el <i>exchange</i> en cuestión tratándose de los segundos; todo
ello con la plena garantía del retorno de sus fondos, con independencia del
éxito o fracaso de la subasta.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhKGUgyVNYAc1XxYVpxgEBNn7X7InyYtGOmxqkDBgAUfAkFV9oBS5P0Abr6YI92tP6NvDbKPuK811VOdGe13fICM-xqXxoJ_YacbNCzlf3QcVp0H_TBctR8v2repmmZySbBfJLVNoKl6DM/" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img alt="" data-original-height="415" data-original-width="740" height="280" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhKGUgyVNYAc1XxYVpxgEBNn7X7InyYtGOmxqkDBgAUfAkFV9oBS5P0Abr6YI92tP6NvDbKPuK811VOdGe13fICM-xqXxoJ_YacbNCzlf3QcVp0H_TBctR8v2repmmZySbBfJLVNoKl6DM/w499-h280/image.png" width="499" /></a></span></div><span style="font-family: "Times New Roman",serif;"><br />Se
observa pues que la <b style="text-decoration-line: underline;">contribución de los DOT</b> <u>no constituye una transmisión a efectos
de IRPF</u> en tanto <u>no se produce su venta o transmisión, ni tampoco permuta</u> (art.
1538 CC en el sentido recogido en la <a href="https://www.iberley.es/resoluciones/resolucion-vinculante-dgt-v1149-18-08-05-2018-1476637">Resolución Vinculante de Dirección Generalde Tributos, V1149-18 de 08 de mayo de 2018</a>) en caso de existir recompensa en
forma de tokens nativos, habida cuenta que la contribución realizada siempre
retorna a la billetera del usuario, tanto si la subasta fracasa o no.</span><p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Por
lo que respecta a la <b><u>obtención de tokens nativos</u></b> como consecuencia del éxito de
la <i>crowdloan </i>de una determinada<i> parachain, </i>es lógico que Hacienda
pretenda gravar fiscalmente este fenómeno habida cuenta de la posibilidad de darse un incremento en el patrimonio mediante la obtención de unas monedas virtuales con un determinado valor de mercado.</span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">En
un primer momento cabría pensar que tal obtención de nuevas monedas virtuales
puede constituir <b><u>rendimientos del capital mobiliario en su modalidad de cesión
a terceros de capitales propios</u></b> (art. 25.2 de la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-20764">Ley 35/2006, de 28 denoviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas</a>), lo cual
conllevaría su integración en la <u>renta del ahorro</u> (art. 46.a) Ley 35/2006) y su
gravamen con tipos de gravamen de ahorro (art. 66 Ley 35/2006), siendo el
gravamen más alto del 26%.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">“<i>Artículo 25. Rendimientos íntegros
del capital mobiliario.</i><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Tendrán la consideración de
rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes:<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">(…)<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">2. Rendimientos obtenidos por la
cesión a terceros de capitales propios.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Tienen esta consideración las contraprestaciones
de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en
especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como
remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso,
amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos
de la captación y utilización de capitales ajenos<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">(…)”</span></i><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">.<i><o:p></o:p></i></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Su
inclusión en este tipo de rendimientos no genera dudas en el supuesto de
hacerse tal <b><u>contribución vía <i>exchange</i> o bien directamente mediante la
página web de cada proyecto aspirante a convertirse en una <i>parachain</i></u></b>. Así,
en el primer caso, la contribución se realiza al <i>exchange</i> en cuestión,
encargándose éste de la custodia de los fondos contribuidos en favor de un
proyecto y, dependiendo del éxito o fracaso de la campaña, enviando las monedas
virtuales a nuestra cuenta dentro del <i>exchange</i>; mientras que, en el
segundo caso, la contribución se realiza desde una billetera propia y
custodiada por el usuario mediante el envío de los DOT a una dirección de
propiedad del proyecto concreto. Dándose de manera satisfactoria la subasta, <u>en
ambos supuestos la obtención de nuevos tokens constituye una contraprestación como remuneración por la cesión directa de un
capital propio a un tercero</u>, que es el que efectivamente nos retribuye con las
monedas virtuales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">En
contraposición, no puede apoyarse la inclusión en tales rendimientos en el
supuesto de hacerse la <b><u>contribución <i>on-chain</i></u></b>. En este sentido, el
connotativo de “<i>loan</i>” sería equívoco para este supuesto habida cuenta la
contribución de DOT realizada por el usuario se realizaría desde una cartera
custodiada por el mismo (no un tercero como podría ser un <i>exchange</i>) e iría
directa a un ID asignado a la campaña de subastas dentro de la <i>Relay Chain</i>,
sin posibilidad de ser controlada por el tercero que se encargaría de recompensarnos
con nuevas monedas virtuales en caso de ser satisfactoria la subasta relativa a
su proyecto; esto es, desde el punto de vista técnico, <b>no existiría cesión en
favor del tercero</b> que efectivamente recompensaría con nuevas monedas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">Descartada
la anterior posibilidad, a mi juicio la obtención de nuevas monedas derivada de
la contribución realizada <i>on-chain</i> sería <b>asimilable a un <i>airdrop</i></b>,
al existir un <u>incremento patrimonial que no derivaría de un acto patrimonial</u>
del usuario sino de la realización de una mera forma de apoyo al proyecto
concreto mediante la contribución de DOT a la ID asociada a ese proyecto
aspirante a poder arrendar una ranura en la red de Polkadot. Su consideración
como tal supondría su calificación como una <u>ganancia patrimonial no derivada de
transmisiones de elementos patrimoniales</u> (art. 34.1b) Ley 35/2006) y se integraría
en la <u>base imponible general</u> (art. 48b) Ley 35/2006). <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: "Times New Roman",serif;">En
definitiva, como se observa, la variada casuística determina de manera
sustancial su integración en una u otra modalidad de renta, con las
implicaciones económicas que ello puede acarrear en los contribuyentes al poder
venir gravada, según el caso concreto, por tipos impositivos de la escala
general del Impuesto (art. 63 Ley 35/2006) o bien del ahorro (art. 66 Ley
35/2006).<o:p></o:p></span></p>Ihor Fetsyakhttp://www.blogger.com/profile/07719487317375946964noreply@blogger.com10España40.463667000000008 -3.7492212.153433163821163 -38.90547 68.773900836178854 31.40703tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-89943861624723305362021-10-20T19:17:00.001+02:002021-10-20T19:34:22.100+02:00Gravar con impuestos el paso de criptomoneda a dinero fiat. El caso de Ucrania<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">Dentro de la actual carrera por
regular las monedas virtuales, es especialmente notorio el interés que tienen
los Estados en regular o, al menos, dotar de un marco legal claro a la
tributación de las plusvalías derivadas de la operativa con tales activos. En
este sentido, más allá de las particularidades que pueda haber en cada Estado
al respecto, <b>lo habitual es que tales plusvalías patrimoniales tributen, y ello
con independencia de si el resultado de las respectivas ganancias o pérdidas
patrimoniales derivadas de operar con criptomonedas se consoliden mediante el
cambio a dinero fiduciario o <i>fiat</i></b>. No obstante, existe un caso
particular que, de hacerse realidad, conformaría la excepción a la regla
general. Hablamos aquí de Ucrania, cuyo Parlamento, tras haber aprobado
recientemente su Ley sobre activos virtuales <a href="https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/933221">Ley sobre activos virtuales</a></span><span style="font-size: 12pt;">, se
encuentra <a href="https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1708-IX#Text">actualmente estudiando</a> </span><span style="font-size: 12pt;">un <a href="https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/449">Proyecto de Ley sobre enmiendas en el Código Tributario en relación con las operaciones con activos virtuales</a>.</span></span></p><div><div id="ftn3">
</div>
</div>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"><span style="font-family: arial;">De primeras, llama mucho la
atención que la ya aprobada Ley reguladora de los activos virtuales supedita en
su Disposición final primera su propia vigencia a la previa entrada en vigor de
una reforma tributaria reguladora de las operaciones con monedas virtuales; un
dato que, a mi juicio, manifiesta la importancia otorgada por el legislador a
lograr un sistema fiscal claro en la materia que, consiguientemente, complemente
la perspectiva civil y financiera regulada en el texto aprobado, así como
consiga los objetivos finales de ambos textos: <b>incentivar</b> la creación de un
sector tecnológico nacional especializado en la tecnología blockchain y <b>atraer
inversión extranjera</b> que contribuya a tal fin.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"><span style="font-family: arial;">En lo que respecta al contenido
del Proyecto de Ley, éste empieza por establecer, con un <b><u>carácter transitorio
de 5 años</u></b>, que las ganancias derivadas de operar con activos virtuales serán
gravadas con una <b><u>tasa impositiva especial del 5% al tratarse de personas
jurídicas y un 6.5% en el caso de personas físicas</u></b>. Igualmente, marca una serie
de <b>criterios orientadores para la contabilidad fiscal de las operaciones con
activos virtuales</b>; medida esta segunda que contribuye a conseguir seguridad
jurídica en la materia y, sin duda, contribuye a la generación de un mayor
sentimiento de confianza y seguridad en el capital extranjero.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"><span style="font-family: arial;">No obstante, al margen de un tipo
impositivo simbólico que, ya de por sí, constituye un elemento de sumo interés,
la medida más destacada y singular es la consistente en la consideración de que
<b><u>no existe ganancia o pérdida patrimonial que tribute por las permutas que se
hagan entre criptomonedas.</u></b><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">La consecuencia jurídica de
ello, además de la <b>exención por hacer tributar por las plusvalías generadas con
ocasión de una permuta entre criptomonedas</b>, reside en que deja como <u><b>único hecho
imponible</b></u> la <b><u>venta de moneda virtual a cambio de dinero <i>fiat</i></u></b>.</span><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"> Sírvase esta medida como la contraposición al criterio seguido por la Dirección General de Tributos española en las consultas vinculante</span><span style="font-size: 16px;">s </span><a href="https://www.iberley.es/resoluciones/resolucion-vinculante-dgt-v0999-18-18-04-2018-1476419" style="font-size: 16px;">V0999-18</a><span style="font-size: 16px;"> y </span><a href="https://www.iberley.es/resoluciones/resolucion-vinculante-dgt-v1149-18-08-05-2018-1476637" style="font-size: 16px;">V1149-18</a>, indicando la primera:</span></p><blockquote style="border: medium none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p class="contestacion-compl" style="background: white none repeat scroll 0% 0%; margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; margin: 0cm 0cm 6pt; text-align: justify;"><span style="color: #333333;"><i><span style="font-family: arial;">"<b>El
intercambio de una moneda virtual por otra moneda virtual diferente constituye
una permuta</b>, conforme a la definición contenida en el artículo 1.538 del Código
Civil, que dispone: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. <b>Dicho intercambio da
lugar a una alteración en la composición del patrimonio</b>, ya que se sustituye
una cantidad de una moneda virtual por una cantidad de otra moneda virtual
distinta, <b>y con ocasión de esta alteración se pone de manifiesto una variación
en el valor del patrimonio materializada en el valor de la moneda virtual que
se adquiere en relación con el valor al que se obtuvo la moneda virtual que se
entrega a cambio</b>.</span></i></span></p><p class="contestacion-compl" style="background: white none repeat scroll 0% 0%; margin: 0cm 0cm 6pt; text-align: justify;"><span style="color: #333333;"><i><span style="font-family: arial;"><b>En consecuencia</b>, contestando a la primera de las
cuestiones planteadas, <b>el intercambio entre monedas virtuales diferentes
realizado por el contribuyente al margen de una actividad económica da lugar a
la obtención de renta que se califica como ganancia o pérdida patrimonial
conforme al citado artículo 33.1</b>".</span></i></span></p></blockquote><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">A
mi juicio, dicha medida puede incentivar a muchos potenciales inversores a
fijar su residencia fiscal en Ucrania al fin de aprovecharse de esta medida, que rige
independientemente del volumen de operaciones que se hagan y del perfil
inversor del contribuyente</span><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"> </span><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">(<i>trader</i>
o <i>hodler</i>). Del mismo modo, esta medida, en tanto solo grava una vez
pasados los beneficios a dinero <i>fiat</i>, dejaría margen para una mayor
generación de riqueza por parte de los inversores y, por tanto, mayor
recaudación para el Estado una vez los primeros pasen sus monedas
virtuales a dinero <i>fiat</i>. Se origina pues una situación de <i>win-to-win</i>
tanto para el contribuyente como para el Estado, que, al facilitar un régimen
laxo y favorable en este aspecto, no tendría que temer una huida de capitales.</span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">Igualmente, podría <b>incentivar la regularización fiscal </b>por parte de aquellos sujetos que
obtuvieron ganancias o pérdidas patrimoniales en ejercicios anteriores, constituyendo
ello una suerte, si bien salvando las distancias, de amnistía fiscal respecto
de tales contribuyentes; cuestión que no es baladí teniendo en cuenta que
Ucrania se sitúa como unos de los <a href="https://blog.chainalysis.com/reports/eastern-europe-cryptocurrency-market-2020">países con mayor adopción de las monedas virtuales</a></span><span style="font-size: 12pt;">.</span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">En definitiva, al margen del contenido de las enmiendas y de las opiniones emitidas, no ha de olvidarse </span><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;">que se trata de un mero Proyecto
de Ley; si bien, por su contenido y objetivos, expresa un enfoque que difiere
notablemente del seguido por otros países. Haciendo la comparación con el caso español, las
diferencias son notorias, especialmente atendiendo a las severas sanciones previstas en la <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-11473#:~:text=A%2D2021%2D11473-,Ley%2011%2F2021%2C%20de%209%20de%20julio%2C%20de%20medidas,funcionamiento%20del%20mercado%20interior%2C%20de">Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal</a> respecto al incumplimiento de obligaciones de carácter informativo acerca de los saldos de criptomonedas situadas en el extranjero de las que se sea titular.</span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 107%;"><span style="font-family: arial;">Será, como mínimo, interesante observar las consecuencias que origine la posible aprobación del
mencionado Proyecto y, en especial, lo relativo a la tributación de las
plusvalías generadas por operar con activos virtuales una vez se pase a <i>fiat</i>,
al fin de poder sacar una serie de conclusiones más concretas.</span></span></p><div style="mso-element: footnote-list;"><div id="ftn4" style="mso-element: footnote;">
</div>
</div>Ihor Fetsyakhttp://www.blogger.com/profile/07719487317375946964noreply@blogger.com4Logroño, La Rioja, España42.4627195 -2.444985214.152485663821153 -37.6012352 70.772953336178844 32.7112648tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-28901490814503373212021-06-17T18:45:00.004+02:002021-06-17T18:49:38.664+02:00Comunicación pública, P2P y conservación de datos. El TJUE y el caso MIRCOM International<p style="text-align: justify;">Hoy se ha conocido la esperada <a href="https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=243102&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=14741656">sentencia del asunto MIRCOM International</a> del TJUE, que resuelve un asunto que afecta de manera directa a las infracciones de derechos de propiedad intelectual usando <a href="https://www.derechoynormas.com/2019/09/cartas-que-reclaman-por-descargar.html">sistemas para compartir entre iguales o P2P</a>. En concreto, en este caso, sistemas tipo BIttorrent.</p><p style="text-align: justify;"></p><p style="text-align: justify;">Digo que era esperada, porque también era el procedimiento que había servido para paralizar, por prejudicialidad civil, <a href="https://www.derechoynormas.com/2019/06/identificando-usuarios-p2p-mediante-la.html">las demandas que se había interpuesto contra usuarios de estos sistemas en España, en concreto contra los usuarios de Euskaltel</a> identificados por varias productoras de películas, ante los juzgados de lo mercantil de Bizkaia.<br /></p><p style="text-align: justify;"></p><p style="text-align: justify;">Eran tantas las similitudes entre asuntos que, aunque se pidió en los procedimientos de aquí una cuestión prejudicial en el mismo sentido y no se admitió, lo prudente era esperar al pronunciamiento del tribunal europeo con el fin de no tener interpretaciones contrarias.</p><p style="text-align: justify;"></p><p style="text-align: justify;">El análisis de la cuestión se planteó por el Tribunal de Amberes desde <u><b>dos grandes bloques</b></u>. Por un lado, <u><b>la existencia o no de infracción de propiedad intelectual de quienes comparten en redes P2P</b></u>. Es decir, si compartir un archivo en una red de este tipo representa un acto de comunicación pública, aunque la transmisión sea de un fragmento que, sin el resto del archivo, no sirve para nada.</p><p style="text-align: justify;"><u><b>Y </b></u>por otro lado, <u><b>si la recopilación de las direcciones IP</b></u> de quienes comparten el archivo en estos sistemas, <u><b>así como la solicitud de acceso a la identidad y direcciones </b></u>de las personas efectuada a los operadores <u><b>es conforme a la protección de datos, al secreto de las comunicaciones y al respeto a la vida privada</b></u> consagradas en la Carta Europea de Derechos Fundamentales.</p><p style="text-align: justify;">Pues bien, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, se confirma que, al margen del tamaño de los fragmentos que inician la transmisión entre los usuarios, lo que se comparte no son fragmentos de la obra, sino fragmentos del archivo (o soporte de la obra) que contiene la obra:</p><div style="text-align: justify;"><blockquote><p><i>"Así pues, carece de importancia el hecho de que las partes que se transmiten sean inservibles por sí solas, dado que lo que se pone a disposición es el archivo que contiene la obra, es decir, la obra en formato digital."</i></p></blockquote></div><p style="text-align: justify;">Pero ojo, añade una matización el Tribunal importante. Ya he criticado en reiteradas ocasiones que en la ampliación y/o redefinición que se está haciendo del concepto de comunicación pública <a href="https://www.derechoynormas.com/2014/02/como-afecta-la-sentencia-svensson-las.html">desde la Sentencia Svennson</a> en adelante, se produce una adición a un hecho objetivo, como puede ser poner a disposición una obra, como es la voluntad o conocimiento de todos los extremos de tal acto. Así, el TJUE dice:</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"Por consiguiente, cualquier acto mediante el
cual un usuario da acceso a obras u otros objetos protegidos, <u><b>con pleno
conocimiento de las consecuencias de su comportamiento</b></u>, puede constituir
un acto de puesta a disposición a efectos del artículo 3, apartados 1 y
2, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 9
de marzo de 2021, VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, apartado 30 y
jurisprudencia citada)."</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Es decir, es necesario, para apreciar la existencia de comunicación pública que quien comparte en P2P es consciente de las consecuencias de su comportamiento.</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale"><b><u>"Siempre que se ponga de manifiesto</u></b> —<u><b>extremo
este que corresponde verificar al tribunal remitente</b></u>— <b><u>que los usuarios
en cuestión han decidido utilizar ese software y han dado su
consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente informados
sobre sus características,</u></b> debe considerarse que tales usuarios actúan
con pleno conocimiento de su comportamiento y de las consecuencias que
este puede tener. En efecto, una vez que se ha demostrado que han
decidido activamente utilizar dicho software, el carácter deliberado de
su comportamiento no queda en modo alguno desvirtuado por el hecho de
que sea el propio software el que automáticamente dé lugar a la carga."</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Es decir, debe darse como elemento de prueba para la apreciación de la conducta infractora la información recibida por el usuario de las características del software, básicamente a estos efectos que al mismo tiempo que descargas compartes. Y así lo reitera en las conclusiones de la primera cuestión prejudicial:</p><p style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"[...] <u>Carece de pertinencia el hecho de que, como
consecuencia de la configuración del software de intercambio
cliente-BitTorrent, sea el propio software el que automáticamente dé
lugar a la carga mencionada, si el usuario, desde el equipo terminal en
que se produce la referida carga, ha decidido utilizar ese software y <b>ha
dado su consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente
informado sobre sus características.</b></u>"</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Evidentemente, <u><b>la acreditación de este tipo de situaciones puede ser compleja para los demandantes, pero en todo caso, parece claro que los pronunciamientos judiciales deben albergar razonamientos sobre este extremo probatorio, sin que quepa la inversión de la carga de la prueba contra el usuario.</b></u></p><p style="text-align: justify;">En relación al segundo de los bloques antes señalados, tiene a su vez dos apartados, uno relativo a la recopilación que hace el titular de derechos de las IP y otro el de la posición del operador de telecomunicaciones para entregar el resto de datos que permitan demandar.</p><p style="text-align: justify;">Pues bien, sobre el primer aspecto, el TJUE reconoce que se trata de un tratamiento de datos personales, que está sometido al RGPD:</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"Por consiguiente, el registro de tales
direcciones para su posterior utilización en el contexto de acciones
judiciales constituye un tratamiento en el sentido del artículo 4,
punto 2, del Reglamento 2016/679."</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Esta regulación exige</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><span id="pagePrincipale">"[...] <u><b>tres requisitos acumulativos</b></u> para que el
tratamiento de datos personales resulte lícito, a saber, en primer
lugar, que el responsable del tratamiento o el tercero persigan un
<u><b>interés legítimo</b></u>; en segundo lugar, que el tratamiento de los datos
personales sea <u><b>necesario para la satisfacción de ese interés legítimo</b></u>,
y, en tercer lugar, <u><b>que no prevalezcan los intereses o los derechos y
libertades fundamentales del interesado</b></u> en la protección de los datos"</span></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Los dos primeros requisitos son cumplidos sin mayor problema, pues no hay otra forma que con la IP de saber quien lesiona tus derechos y tener esta información es requisito para poder tener una tutela judicial efectiva.</p><p style="text-align: justify;">Es en el tercero de los requisitos, donde admite un mayor juego en la apreciación directa a los tribunales inferiores, dado que dependerá de cada asunto individualmente contemplado.</p><p style="text-align: justify;">Se indica que aquí se trata de una afectación a dos ámbitos, el de la protección de datos (<a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=ES">RGPD</a>) y la privacidad en las comunicaciones electrónicas,<a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32002L0058&from=ES"> Directiva 2002/58</a> y que es necesario el análisis del juego de protección de ambas normas al caso concreto:</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"Por consiguiente, para que un tratamiento como
el registro de las direcciones IP de las personas cuyas conexiones a
Internet se hayan utilizado para cargar partes de archivos que contengan
obras protegidas a través de redes entre pares (peer-to-peer),
con el objetivo de presentar una petición de divulgación de los nombres y
de las direcciones postales de los titulares de esas direcciones IP,
pueda considerarse lícito por cumplir los requisitos establecidos en el
Reglamento 2016/679, es necesario, en particular, que se compruebe si
ese tratamiento cumple las disposiciones antes mencionadas de la
Directiva 2002/58, puesto que esta concreta, para los usuarios de los
medios de comunicaciones electrónicas, los derechos fundamentales al
respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales [...]"</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Y concluye que, al no tener datos suficientes, deberá ser el tribunal de instancia quien aprecie estos elementos:</p><p style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"Pues bien, al no existir en la resolución de
remisión precisiones relativas a la justificación jurídica del acceso de
Mircom a las direcciones IP que Telenet conserva, el Tribunal de
Justicia no está en condiciones de proporcionar al tribunal remitente
orientaciones útiles sobre si un tratamiento como el efectuado
inicialmente, consistente en el registro de las mencionadas direcciones
IP, constituye, teniendo en cuenta las normas enunciadas en la Directiva
2002/58 y el requisito relativo a la ponderación de los derechos y los
intereses en conflicto,<u><b> una vulneración de los mencionados derechos
fundamentales.</b><b> Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente llevar a
cabo un análisis de la normativa nacional pertinente a la luz del
Derecho de la Unión, en particular de los artículos 5, 6 y 15 de la
Directiva 2002/58.</b></u>"</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">En el caso de Euskaltel, el problema que existiría es que este análisis, en teoría, lo ha efectuado la Audiencia Provincial de Bizkaia al analizar las diligencias preliminares, pero claro, los términos del debate en tal ocasión no implicaban estos elementos, que sí están expuestos en las contestaciones a la demanda efectuadas por los usuarios. Entendemos que, en todo caso, los pronunciamientos deben valorar o considerar estos aspectos, al margen de lo definido inicialmente por la Audiencia Provincial, pues quien está en mejor disposición para valorar la intromisión o no es el juzgado que resuelve individualmente el caso de cada uno de los afectados.</p><p style="text-align: justify;">Y, lo que para mí es lo mas relevante, en relación al acceso a los datos conservados por el operador de telecomunicaciones, se dice que simplemente se entregaron los nombre y direcciones postales de los usuarios a los que correspondían las direcciones IP, pero ningún dato adicional. Esto presenta diferencias con el caso Euskaltel, ya que en los datos proporcionados se incluía información adicional, como el correo electrónico, teléfonos, duración de conexión, etc., que pueden tener información sobre puesto de trabajo. Así puede que, en el caso de Euskaltel, se vaya mas allá de lo que dice aquí el TJUE:</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"<u><b>En efecto, tales datos relativos a la
identidad de los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas
normalmente no permiten, por sí solos, conocer la fecha, la hora, la
duración y los destinatarios de las comunicaciones efectuadas, ni los
lugares en los que se produjeron estas comunicaciones o la frecuencia de
estas con ciertas personas durante un período de tiempo determinado,
por lo que no facilitan</b></u> —al margen de las señas de los usuarios de los
medios de comunicaciones electrónicas, como su identidad y sus
direcciones— <u><b>ninguna información sobre las comunicaciones transmitidas
y, en consecuencia, sobre su vida privada</b></u>. De este modo, la injerencia
que supone una medida relativa a estos datos no puede, en principio,
calificarse de grave"</span></i></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;">Esto sigue la línea de flexibilización de acceso a los datos de tráfico que se han visto en las recientes sentencias del TJUE, pero aún así, sólo en relación a datos muy concretos.</p><p style="text-align: justify;">Como ya viene resolviendo desde el <a href="https://www.derechoynormas.com/2008/01/sentencia-del-tjce-promusicae-telefnica.html">Caso Promusicae</a>, el TJUE indica que no se opone a la existencia de una ley nacional que habilite la entrega de datos de tráfico en procedimientos de tutela de la propiedad intelectual, pero siempre con garantías. Igual que en cuestiones anteriores, el TJUE en este caso dice no disponer de elementos de juicio para valorar estos aspectos:</p><p style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"En la medida en que la resolución de remisión
no contiene ninguna indicación al respecto, el tribunal remitente deberá
comprobar el fundamento jurídico tanto de la conservación por parte de
Telenet de las direcciones IP cuya comunicación solicita Mircom, como
del posible acceso de Mircom a esas direcciones."</span></i></blockquote><i></i><p></p><p style="text-align: justify;">Pero este aspecto debe ser evaluado por el Tribunal de Instancia:</p><p style="text-align: justify;"></p><blockquote><i><span id="pagePrincipale">"Si de las comprobaciones realizadas por el
tribunal remitente se dedujera que existen medidas legales nacionales,
en el sentido del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que
limitan el alcance de las normas establecidas en los artículos 5 y 6 de
esa Directiva y que podrían aplicarse útilmente al presente asunto, y
suponiendo que igualmente resultara, basándose en los elementos de
interpretación aportados por el Tribunal de Justicia en el conjunto de
la presente sentencia, que Mircom está legitimada y que su petición de
información está justificada, es proporcionada y no es abusiva,
procederá considerar que los tratamientos a los que se ha hecho
referencia son lícitos en el sentido del Reglamento 2016/679."</span></i></blockquote><p>En el caso de Euskaltel ya identifiqué la trampa que hizo la Audiencia Provincial, al decir que, aunque la ley nacional sólo contempla el acceso a los datos de tráfico para supuestos determinados, primero entregaba los datos para después poder evaluar la concurrencia de los requisitos, lo que es absurdo de todo punto. El artículo <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323#a256">256.1.11 de la LEC</a> no puede ser más claro:<br /></p><blockquote><p><i>"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de
propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción
del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la
información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la
identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o
hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de
un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está
poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta,
contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se
cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad
intelectual, <b><u>y mediante actos que no puedan considerarse realizados por
meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de
beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen
apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a
disposición o difundidas</u></b>"</i> <br /></p></blockquote><p>Por eso <a href="https://www.derechoynormas.com/2019/06/identificando-usuarios-p2p-mediante-la.html#more">reitero lo que dije en su momento</a>, que es la limitación legal la que pretende garantizar la compatibilidad de la norma con el respeto a los principios del ordenamiento jurídico europeo, si no observamos ese respeto nos estará faltando el elemento habilitante.</p><p></p><div style="text-align: justify;"></div><blockquote><div style="text-align: justify;">
<i>Como he indicado, <u><b>la ley se hace para poder tener un juicio de
proporcionalidad que la haga compatible con la Jurisprudencia del TJUE y
los principios aplicables a la misma, pero resulta que luego la AP se
salta ese principio abriendo indiscriminadamente la medida.</b></u></i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;"><i>
Lo lógico sería verificar los requisitos legales antes de la adopción de
la misma y no luego a posteriori, cuando, además, no se prevé un
mecanismo para ello. </i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;"><i>
<u><b>Como digo, me parece un argumento tramposo, máxime cuando se puede
investigar si una IP participa o comparte muchos otros ficheros. Es
decir, no es cierto técnicamente que sea necesario conocer al usuario
real antes de saber si realiza la conducta habilitante de la Diligencia
Preliminar.</b></u></i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div><i>
</i><div style="text-align: justify;"><i>
Una vez resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial, el juzgado
de lo mercantil no tiene otra opción que cumplir lo que le ordenan y
requerir a la operadora, en este caso Euskaltel, para que entregue los
datos personales de las direcciones IP que solicita la parte demandante.</i></div></blockquote><div style="text-align: justify;"><i></i></div><p style="text-align: justify;"></p><p>En definitiva, ahora esperemos que los juzgados de lo mercantil tomen conocimiento de esta resolución y procedan a dictar las sentencias pendientes, en la confianza de que el TJUE no hace sino reforzar las apreciaciones que en su momento se expusieron, relativas, sobre todo, a la necesidad de observar cada caso individualmente desde el respeto a unos principios que son evidentes, aunque la apreciación es que el tiempo va debilitando.<br /></p><p></p>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-52343013182022095532021-03-10T20:00:00.010+01:002021-03-10T20:38:04.086+01:00Mas vueltas del TJUE con la comunicación pública (y lo que te rondaré morena)<p style="text-align: justify;">Estamos recuperando la actividad del blog y parece que vamos con clásicos del blog, así que hoy toca comentar brevemente, la <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=238661&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4433086">última sentencia del TJUE sobre el concepto de comunicación pública</a>.</p><p style="text-align: justify;">Pero para tener el contexto, recordemos <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=147847&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=24884">que todo comenzó con Svensson</a>, en una sentencia de la que lo menos que<a href="http://www.interiuris.com/blog/?p=989"> podemos decir es que dejó</a> <a href="http://fringelaw.com/asunto-svensson-el-final-de-las-web-de-enlaces/?lang=es">a todo el mundo</a> <a href="https://www.derechoynormas.com/2014/02/como-afecta-la-sentencia-svensson-las.html">descolocado</a>.</p><p style="text-align: justify;">Hay dos aspectos que se tienen que tener en cuenta para entender ese fallo. El primero es la ausencia de un mecanismo de exclusión de responsabilidad por la inclusión de enlaces hecha por terceros en<a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32000L0031&from=ES"> la Directiva de Servicios de la sociedad de la información</a> (<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758">cosa que si tiene nuestra ley 34/2002</a>). Así que algo había que hacer para las webs de enlaces (aunque el asunto no era exactamente sobre eso) <br /></p><p style="text-align: justify;">Y el segundo es la, a mi juicio, deficiente asimilación de lo que es, real y técnicamente, un enlace por parte de los juristas.</p><p style="text-align: justify;">En Svensson, y todo lo que ha venido después, vemos como el jurista <u><b>se preocupa por lo que parece que sucede en relación a los enlaces y no lo que realmente implica un enlace</b></u>. </p><p style="text-align: justify;">Es decir, un enlace es información que indica el lugar de un archivo en una red. Claro que "parece" que cuando pulsamos un enlace que accedemos al contenido, pero es que eso es lo que la máquina hace, nos "transporta" un archivo con un formato concreto (html, pdf, o lo que sea) y la herramientas instaladas en el ordenador lo interpretan y lo muestran en pantalla. Que cueste mas o menos acceder al contenido desde el enlace es una cuestión, a mi juicio, irrelevante sobre su naturaleza, que es la de información sobre un ubicación.<br /></p><p style="text-align: justify;">Pero bien, como decíamos, si en alguna sentencia este déficit de comprensión se evidencia es en Svensson y particularmente también en la posterior Bestwater, (que está relacionada con el caso de hoy).</p><p style="text-align: justify;">En Svensson, al no tener un mecanismo de exclusión (y/o atribución) de responsabilidad por los enlaces insertados en una web, el tribunal tiene que buscar una forma de considerar que un mero enlace (insisto, la indicación de un recurso en una red) tiene que ser un acto de comunicación pública y poder exigir responsabilidad desde el concepto de comunicación pública.<span></span></p><a name='more'></a><p></p><p style="text-align: justify;">Claro, <a href="http://www.iurismatica.com/es-legal-insertar-incrustar-o-embeber-un-video-en-una-web-incluso-sin-la-autorizacion-del-titular/">con la resolución del caso Bestwater</a> llegó el culmen del absurdo, puesto que la conclusión que se podía sacar de la sentencia es que si en una web se añadía un enlace mediante <i>framing</i> o <i>transclusión</i>, que hacía que el contenido lo sirviese un servidor ajeno a la web, el coste por servir ese contenido lo podía soportar una persona pero la monetización, mediante anuncios rodeando el contenido, lo hacían otros. El ejemplo podría ser que un medio de comunicación, que incluyese imágenes con un enlace al servidor del tercero, no sería demandado por eso, pero si servía la imagen desde sus servidores estaría lesionando el derecho de reproducción (como vimos en <a href="https://www.derechoynormas.com/2018/08/a-vueltas-con-la-comunicacion-publica-y.html">el caso Córdoba después</a>).</p><p style="text-align: justify;">Pues bien, como ya estamos metidos en una patada hacia delante, añadiendo al concepto de comunicación pública elementos subjetivos (es decir, definimos la realización de una conducta en función de aspectos personales de la persona involucrada - vease <a href="https://www.derechoynormas.com/2016/09/enlaces-y-el-concepto-de-comunicacion.html">caso GS Media</a>-) pues vamos a seguir teniendo asuntos como el que resolvió el pasado día 9 de marzo el TJUE.</p><p style="text-align: justify;">Lo que se discutía es si se puede vincular una licencia para mostrar miniaturas (thumbnails) en una web cuando el licenciatario exigía la inclusión de herramientas para impedir el enlace mediante frames. Quien quería obtener la licencia decía que el licenciatario (una entidad de gestión) no podía obligar a disponer herramientas tecnológicas de protección de esas miniaturas.</p><p style="text-align: justify;">Sinceramente, no comprendo el litigio, <u><b>pues me parece un problema de libertad contractual</b></u> entre la persona que solicita la licencia y quien la debe conceder (la entidad de gestión), y en todo caso desde el punto de vista de las normas sobre competencia por la posición que ocupa la entidad de gestión sobre la concesión de licencias, <u><b>pero no un problema de propiedad intelectual</b></u>, pero parece que tenemos la moda de preguntar cualquier cosa que tenga que ver con enlaces.</p><p style="text-align: justify;">La solución del TJUE es evidente, de acuerdo a su jurisprudencia anterior, y se resume en sus considerandos finales:<br /></p><p class="C01PointnumeroteAltN" style="text-align: left;"></p><div style="text-align: justify;"><blockquote><p class="C01PointnumeroteAltN"><u><b>51<span> </span>Como ha
señalado el Abogado General en los puntos 100 y 101 de sus conclusiones,
el titular de un derecho de autor no puede ser puesto ante la
disyuntiva de tolerar el uso no autorizado de su obra por otros o de
renunciar a su utilización, en su caso mediante un contrato de licencia.</b></u></p></blockquote></div><p style="text-align: justify;">Evidente <br /></p><div style="text-align: justify;"><blockquote><p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point52">52</a> En efecto, considerar que la inserción en una página web de un tercero, mediante la técnica del <i>framing</i>,
de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la
autorización del titular de los derechos de autor, pese a que dicho
titular ha adoptado o impuesto medidas de protección contra <i>el framing</i>,
no constituye una puesta a disposición de esa obra a un público nuevo
equivaldría a consagrar una regla de agotamiento del derecho de
comunicación (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018,
Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, apartados 32 y 33).</p></blockquote><p>Si eludimos las medidas de protección para una determinada conducta ya tenemos infracción de derechos, no tenemos que entrar en el concepto o no de comunicación pública.<br /></p><blockquote><p class="C01PointnumeroteAltN"></p><p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point54">54</a> Así pues, autorizar tal puesta en línea, mediante la técnica del <i>framing</i>,
sin que el titular de los derechos de autor pueda invocar los derechos
establecidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29,
vulnera el justo equilibrio, mencionado en los considerandos 3 y 31 de
dicha Directiva, que debe garantizarse, en el entorno digital, entre,
por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la protección de su propiedad
intelectual, garantizada por el artículo 17, apartado 2, de la Carta,
y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos
fundamentales de los usuarios de prestaciones protegidas, en particular,
de su libertad de expresión y de información, garantizada en el
artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como del
interés general (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de
2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, apartado 41).</p></blockquote><p>Es que si el autor decide limitar su audiencia, poner medidas de protección, no se tiene que poder hacer lo contrario a lo que ha hecho, pero ahí no tenemos que ver nada con el concepto de comunicación pública, en mi opinión. <br /></p><blockquote><p class="C01PointnumeroteAltN"><a name="point55">55</a> Habida
cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la
cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que <u><b>constituye una
comunicación al público, en el sentido de esta disposición, el hecho de
insertar, mediante la técnica del <i>framing</i>, en una página web de
un tercero obras protegidas por derechos de autor que han sido puestas a
disposición del público en otro sitio de Internet de acceso libre con
la autorización del titular de los derechos de autor si dicha inserción
se produce eludiendo las medidas de protección contra el <i>framing </i>adoptadas o impuestas por ese titular.</b></u></p></blockquote></div><p class="C01PointnumeroteAltN" style="text-align: justify;"></p><p style="text-align: justify;">Como digo, es que no es un problema de comunicación pública, pero como no podemos mantener que la jurisprudencia se ha equivocado desde Svensson y lo que son los enlaces, pues ahora cuesta mucho deshacer el camino y solucionarlo. Así tenemos asuntos que sorprende que los tribunales consulten al TJUE este tipo de cosas tan evidentes.</p><p style="text-align: justify;">Realmente hay países a los que plantear cuestiones prejudiciales para temas de propiedad intelectual no les cuesta nada y otros, para los que es un imposible. (Recuerdo que el juzgado de lo Mercantil 1 nos decía que no iba a plantear una cuestión prejudicial que pedíamos en el caso Euskaltel y luego, con parecidos fundamentos, lo hizo un tribunal de Amberes...)</p><p style="text-align: justify;">Pues eso, que visto lo vito, seguiremos viendo sentencias del TJUE modelando, ampliando y configurando con requisitos y formas extrañas lo que deberían ser meros hechos mucho mas simples.<br /></p>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-37507898616528080182021-03-08T08:30:00.017+01:002021-03-08T08:30:04.564+01:00La conservación de datos, el TJUE y límites en el acceso a datos recopilados en comunicaciones electrónicas<p style="text-align: justify;">En un <a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Conservacion%20datos">viejo clásico de este blog</a>, traigo hoy una reciente sentencia a propósito de la Conservación de Datos, del Tribunal de Justicia de la UE en la que se analiza la aplicabilidad de la norma estonia a la investigación y persecución de delitos graves y el acceso a los datos obtenidos.<br /></p><p style="text-align: justify;">Lógicamente, esto lo pongo en relación con la compatibilidad de la norma española (incluyendo la parte relativa a infracciones civiles contra la propiedad intelectual que se está cuestionando también en el TJUE en el procedimiento que ha servido para paralizar <a href="https://www.derechoynormas.com/2019/06/identificando-usuarios-p2p-mediante-la.html">el caso Euskaltel</a>) y el convencimiento que, personalmente, mantengo desde casi la aprobación de<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18243"> la Ley 25/2007 </a>de los graves problemas que tiene con el derecho comunitario.</p><p style="text-align: justify;">Pues bien, <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=238381&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3936220">en la sentencia del caso </a><span id="pagePrincipale"><a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=238381&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3936220">C‑746/18</a>, seguido contra un ciudadano acusado de varios delitos no graves (robos o hurtos, básicamente), básicamente, lo que señala la sentencia como hechos relevantes es que:</span></p><div style="text-align: justify;"><blockquote><i>"Para condenar a H. K. por tales hechos, el Viru Maakohus (Tribunal de Primera Instancia de Viru) <u><b>se basó, entre otros, en varios atestados confeccionados a partir de datos relativos a las comunicaciones electrónicas</b></u>, con arreglo al artículo 1111, apartado 2, de la Ley de Comunicaciones Electrónicas, recabados por la autoridad investigadora de un proveedor de servicios de telecomunicaciones electrónicas durante el procedimiento de instrucción, <u><b>después de haber obtenido varias autorizaciones</b></u> al efecto del Viru Ringkonnaprokuratuur (Fiscalía de Distrito de Viru, Estonia), de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estas autorizaciones, concedidas el 28 de enero y el 2 de febrero de 2015, el 2 de noviembre de 2015 y el 25 de febrero de 2016, se referían a datos relativos a varios números de teléfono de H. K. y a distintas identidades internacionales del equipo móvil de esta, respecto al período comprendido entre el 1 de enero y el 2 de febrero de 2015, al 21 de septiembre de 2015, y al período comprendido entre el 1 de marzo de 2015 y el 19 de febrero de 2016."</i></blockquote></div><p style="text-align: justify;">La conclusión a la que llega el TJUE es que:</p><div style="text-align: justify;"><blockquote><i>"El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que <u>se opone a una normativa nacional que autoriza el acceso de autoridades públicas <b>a un conjunto de datos de tráfico o de localización que pueden facilitar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un medio de comunicación electrónica o sobre la localización de los equipos terminales que utilice y permitir extraer conclusiones precisas sobre su vida privada</b>, a efectos de la prevención, la investigación, el descubrimiento y la persecución de delitos, <b>sin que dicho acceso se limite a procedimientos que tengan por objeto la lucha contra la delincuencia grave o la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública</b>,</u> y ello con independencia de la duración del período para el que se solicite acceder a los citados datos y de la cantidad o naturaleza de los datos disponibles en ese período.<br /><br />2) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en su versión modificada por la Directiva 2009/136, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que <u><b>se opone a una normativa nacional que atribuye competencia al Ministerio Fiscal —cuya función es dirigir el procedimiento de instrucción penal y ejercer, en su caso, la acusación pública en un procedimiento posterior— para autorizar el acceso de una autoridad pública a los datos de tráfico y de localización a efectos de la instrucción penal</b></u>.</i></blockquote></div><div style="text-align: justify;">A mas y mas, hay que recordar que estas consideraciones ya están presentes en la<b> <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=232084&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3937332">sentencia de la Gran Sala, de octubre de 2020, caso Quadrature du net</a></b>, en la que la compatibilidad con el ordenamiento jurídico comunitario lo sea cuando la recopilación masiva y no discriminada de información de los usuarios sea <span id="pagePrincipale"><b>"en situaciones en las que el Estado miembro
en cuestión se enfrenta a una amenaza grave para la seguridad nacional
que resulte real y actual o previsible".</b></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"><b> </b></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">A este respecto, hay que señalar que en España, esa recopilación prevista en las normas no tiene ningún tipo de límite,<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10725"> pues de hecho se amplió a supuestos de delitos ordinarios, como la investigación de cualquiera que suceda en internet</a>, con independencia de la pena o de la amenaza para la seguridad general de la población como criterio. Ahora bien, en esta sentencia el conflicto no se da en la mera recopilación, sino en el acceso al conjunto de los datos recopilados,</span><span id="pagePrincipale"> aspecto ya tratado en la <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206332&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=945817">cuestión prejudicial de la AP de Tarragona</a>, por ejemplo.<br /></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"><br /></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">Es decir, que las solicitudes de acceso a la información conservada por los operadores deben tener en cuenta la lesión que tal recopilación provoca y limitar la solicitud de acceso de manera proporcionada. <u><b>No es extraño ver solicitudes de los juzgados a operadoras en que el conjunto de datos que se pretende excede, con mucho, aquellos estrictamente necesarios.</b></u></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"><br /></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">Podemos ver, por ejemplo, solicitudes genéricas de acceso a datos en rangos horarios, por antenas de telefonía móvil o peticiones que exponen muchos datos del usuario que los meramente relativos al momento en que se detecta el delito, por ejemplo.</span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"><br /></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">Es este acceso excesivo el que es cuestionado por esta sentencia. Por eso dice, en su considerando 38º:</span><br /><span id="pagePrincipale"><span id="pagePrincipale"><blockquote><i>"Por consiguiente, para cumplir el requisito de
proporcionalidad, según el cual las excepciones a la protección de los
datos personales y las restricciones a dicha protección deben
establecerse sin sobrepasar los límites de lo estrictamente necesario
(sentencia de 6 de octubre de 2020, La Quadrature du Net y otros,
C‑511/18, C‑512/18 y C‑520/18, EU:C:2020:791, apartado 130 y
jurisprudencia citada), corresponde a las autoridades nacionales
competentes garantizar, en cada supuesto, <u><b>que tanto las categorías de
datos contemplados como la duración para la que se solicita el acceso a
los mismos se limiten, en función de las circunstancias del caso, a lo
estrictamente necesario a efectos de la investigación de que se trate.</b></u>"</i></blockquote></span></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">Esto nos sitúa ante la necesidad de que el tribunal que solicita el acceso acote y razone el alcance de la medida, y no se establezca una suerte de concesión "copia-pega" de otras anteriores a todos los datos solicitados en los oficios policiales, por ejemplo.</span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"> </span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">Así, podríamos solicitar la anulación de la incorporación al proceso de pruebas obtenidas con este exceso de información, en relación a lo investigado, si el juzgado las solicita y obtiene.</span><span id="pagePrincipale"></span><span id="pagePrincipale"> <br /></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale"><b><br /></b></span></div><div style="text-align: justify;"><span id="pagePrincipale">En lo que respecta a la consideración final sobre la potestad del Ministerio Fiscal para autorizar o solicitar este acceso, ciertamente no es el mismo caso que en España, pero sería bueno tener en cuenta como se configuran ciertas cuestiones en el TJUE en relación a las potestades de la Fiscalía en el caso de que se quiera modificar su estatuto y otorgarles la instrucción de los delitos, como sucede en Estonia.</span></div>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-8475594875961355692021-03-07T19:00:00.001+01:002021-03-07T19:20:04.184+01:00Staking de criptomonedas: aspectos fiscales<p style="text-align: justify;"><span>Las criptomonedas establecen mecanismos de incentivos para que su operativa sea sostenible en el tiempo. Es decir, si no hay una recompensa por prestar el servicio de control y verificación de las transacciones, pues difícilmente el sistema será sostenible en el tiempo por falta de incentivo económico.<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span>La red de Bitcoin, por ejemplo, por su configuración fijó que el sistema de verificación de las recompensas por los bloques incorporados a la red se hiciera mediante un sistema <a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_de_trabajo_(algoritmo_de_consenso_distribuido)">de prueba de trabajo o Proof of Work (PoW</a>).</span></p><p style="text-align: justify;"><span>En este modelo concreto de sistema lo que sucede es que las máquinas conectadas "compiten" por resolver el problema matemático propuesto, atribuyéndose a la máquina que antes lo resuelve la recompensa prometida (ya sean las monedas creadas y/o las comisiones por las transacciones del bloque correspondiente).</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Frente a estos sistemas de PoW, surgieron con posterioridad otros en los que la recompensa por el soporte a la red de operaciones se asigna sobre<a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_de_participaci%C3%B3n"> la prueba de participación, o proof of stake (PoS</a>), del nodo en la red que</span><span>, entre otros parámetros posibles, vincula la posibilidad de obtención de la recompensa obtenida a la tenencia en depósito de una cantidad de monedas.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Es decir, las recompensas por el servicio prestado no se asignan al primero que llega sino que se atribuyen aleatoriamente a alguno de los intervinientes, teniendo en cuenta el número de monedas en deposito (stakeadas) controladas por el nodo. A mas monedas, mas opciones de ser recompensado. <br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span>A grandes rasgos estos son los fundamentos, <a href="https://academy.bit2me.com/que-es-proof-of-stake-pos/">hay artículos que explican la historia y ventajas y desventajas de cada uno de estos sistemas</a>, pero no es el objeto de este post analizarlos, sino simplemente dar una noción que nos permita hablar de la parte jurídica. Además, hay que tener en cuenta que los modelos que se suceden o que ya están en desarrollo pueden cambiar estas nociones y las relaciones entre los mineros, workers o como se llamen y los que intervienen en la red.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>En todo caso, <u><b>la base de un sistema PoS es el depósito en el nodo validador de la transacción de una cantidad de monedas</b></u>.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>A raíz de esto, y sumado al hecho de que hay muchas personas que practican el "Hodl" de criptomonedas y que no piensan venderlas en largos plazos de tiempo, surge el staking de criptomonedas como mecanismo de obtener una rentabilidad sin deshacer el "patrimonio" de tokens. Es decir, si tengo criptomonedas que no voy a vender en mucho tiempo, las pongo en un nodo y obtengo un rendimiento por ese depósito.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Pues bien, es esa parte, la obtención de esos rendimientos, lo que quiero exponer, ya que no siempre se es consciente de su impacto a nivel fiscal, tanto de la retribución como de las obligaciones asociadas.<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span>Desde la operativa mas simple, <u><b>podemos decir que estamos ante un contrato de préstamo por el que se retribuye un interés</b></u>. Es decir, alguien cede unos "tokens" para que el minero, o responsable del nodo, obtenga un rendimiento y, a cambio, pague un porcentaje, lo que se asimila a la obtención de un interés.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Desde el punto de vista fiscal, si miramos la<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-20764"> Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas</a>, tenemos que se pueden incluir dentro de los rendimientos del capital mobiliario, artículo 25:<br /></span></p><p class="parrafo_2"></p><div style="text-align: justify;"><blockquote><p class="parrafo_2"><i>2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.</i></p>
<p class="parrafo"><i>Tienen esta consideración las <b><u>contraprestaciones de
todo tipo</u></b>, <b><u>cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o
en especie</u></b>, <u><b>como los intereses y cualquier otra forma de retribución
pactada como remuneración por tal cesión</b></u>, así como las derivadas de la
transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier
clase de activos representativos de la captación y utilización de
capitales ajenos.</i></p></blockquote></div><p class="parrafo"></p><p style="text-align: justify;"><span></span></p><p style="text-align: justify;"><span>El problema puede darse ya que, según como a veces se entiende a las criptomonedas como bienes muebles (de forma derivada de la consideración de cosa a los efectos de la aplicación del criterio de la permuta, <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763#art1538">artículo 1538 del Código Civi</a>l, para los <a href="https://petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas/?num_consulta=V0999-18">cambios entre criptomonedas</a> CV-0999/18), también podría discutirse si estamos ante el supuesto de alquiler de bienes muebles, cuya tributación se trata en un apartado diferente del mismo texto legal:<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span></span></p><blockquote><p style="text-align: justify;"><span><i>4. Otros rendimientos del capital mobiliario</i></span></p><p style="text-align: justify;"><span><i>c) Los procedentes <u><b>del arrendamiento de bienes muebles</b></u>, negocios o minas, así como los procedentes del subarrendamiento percibidos por el subarrendador, que no constituyan actividades económicas</i></span></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span><i></i></span></p><p style="text-align: justify;"><span>Como vemos, el problema puede interrelacionarse con el concepto legal que quiera darse a las criptomonedas, ya que según se determine su naturaleza jurídica el encaje tributario puede verse afectado. (Podría aprovecharse la tramitación de la transposición de la Directiva de Blanqueo para aclarar alguna de estas cosas, pero imagino que no pasará...)<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span>La opción que manejo es la de considerarlo un rendimiento por la cesión a terceros de capitales propios, pero eso puede ser objeto de discusión, lógicamente, como he expuesto.<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span>Siguiendo lo anterior, desde el punto de vista de la imposición por IRPF, <b>para el minero la obtención de recursos para aumentar su "productividad" en una actividad económica representará un gasto por los intereses que paga al "stakeador" a deducir de su actividad</b>, ya que la recompensa se le abona a él y él retribuye a quienes le han dejado los tokens para aumentar la posibilidad de recompensa.</span></p><p style="text-align: justify;"><b><span>Desde el punto de vista de quien "presta" el token, estamos, como se ha dicho, ante un rendimiento del capital mobiliario.</span></b></p><p style="text-align: justify;"><span>Los problemas que presentan este tipo de situaciones son mas bien del orden práctico, en el sentido de que estos intereses se abonan, normalmente, en la misma moneda objeto de "staking" por lo que a la hora de declarar el rendimiento obtenido tenemos que conocer la cotización en euros de la moneda en el momento en que se abona. Normalmente no tenemos un seguimiento de estos pagos con la conversión a euros.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>La importancia de conocer el precio al que se nos entregan las recompensas, además de lo anterior, estriba en que deberán ser computadas a ese precio en el momento en que se vendan o cambien por otras, de acuerdo al criterio de la consulta vinculante 0999/2019 relativa a las ganancias de capital.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Por lo tanto, una mala contabilización de estos rendimientos puede resultar en una tributación errónea si no se hace un seguimiento correcto de los mismos.</span></p><p style="text-align: justify;"><span><span>También, en el orden práctico, es posible que no tengamos
los datos de la entidad o persona que nos paga el interés, lo que no
satisface las exigencias del modelo de declaración, que obliga a
suministrar esa información.(Y ello al margen de los problemas civiles con que podemos encontrarnos sobre las condiciones del préstamo, etc., en particular si quienes operan son consumidores)<br /></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span>Otra cuestión es que </span>esa cesión de capitales propios o el alquiler de un bien, tiene efectos no sólo en el cómputo de los rendimientos directos, y puede tener un impacto en otras obligaciones adicionales que puedan darse; por citar sólo un ejemplo, podemos considerar el régimen de los pagos a cuenta, ya que estos rendimientos hacen surgir obligaciones en este sentido.</p><p style="text-align: justify;">Por citar meramente: <br /></p><i><blockquote>Artículo 99. Obligación de practicar pagos a cuenta. <br /><br />1.
En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, los pagos a
cuenta que, en todo caso, tendrán la consideración de deuda tributaria,
podrán consistir en: <br /><br />a) Retenciones. <br /><br />b) Ingresos a cuenta. <br /><br />c)
Pagos fraccionados. 2.<u><b> Las entidades y las personas jurídicas</b></u>,
incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o <u><b>abonen
rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención
e ingreso a cuenta</b></u>, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la
cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en
el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan</blockquote><p>Y <br /></p></i><blockquote>Artículo 101. Importe de los pagos a cuenta.</blockquote><blockquote><i><u><b>4. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos
del capital mobiliario será del 19 por ciento</b></u>. Dicho porcentaje será el
15 por ciento para los rendimientos del capital mobiliario procedentes
de la propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor</i></blockquote><i><span><blockquote><u><b>9. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos
procedentes</b></u> de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de
asistencia técnica, <u><b>del arrendamiento de bienes muebles</b></u>, negocios o
minas y del subarrendamiento sobre los bienes anteriores, cualquiera que
sea su calificación, será del 19 por ciento</blockquote></span></i><p style="text-align: justify;"><span>Como vemos, hay que tener en cuenta más factores en el impuesto, que la mera obtención de rendimientos.</span></p><p style="text-align: justify;">Pero no sólo lo anterior, hay otro aspecto menos conocido en la práctica pero que puede ser fuente de problemas, como es la posible realización del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales, que grava:</p><p style="text-align: justify;"><i></i></p><blockquote><p style="text-align: justify;"><i>"1.<u><b> Son transmisiones patrimoniales sujetas</b></u>:</i></p><p style="text-align: justify;"><i>B) La constitución de derechos reales, <b><u>préstamos</u></b>, fianzas, <b><u>arrendamientos</u></b>, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."</i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><i></i></p><p style="text-align: justify;"><span>Y ojo, que como el propio artículo 2 de la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1993-25359">Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados</a> nos avisa:</span></p><p style="text-align: justify;"><span></span></p><blockquote><span><i>"1. El impuesto <b><u>se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado</u></b>, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia"</i></span></blockquote><p></p><p style="text-align: justify;"><span>Por lo tanto, desde el mismo momento que se activa esta opción, que muchos exchanges ofrecen de manera rápida y sin ninguna información sobre condiciones concretas (al margen del tipo de interés a pagar), pueden empezar a surgir obligaciones tributarias, no todas siempre claras o bien delimitadas.</span></p><p style="text-align: justify;"><span>Sucede aquí, como en tantas cosas de este mundo de las criptomonedas, que surgen y se desarrollan aspectos que fuerzan los límites de las interpretaciones de las normas vigentes y obligan a un esfuerzo constante por adaptarnos. La facilidad con que se desarrolla una economía con bases descentralizadas, frente al modelo tradicional de entidades asentadas en un territorio y, por lo tanto, facilmente controlables, se aprecia en cosas tan pequeñas como este tipo de cuestiones.</span></p>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-2413846655955125762020-07-01T18:16:00.002+02:002020-07-01T18:16:52.358+02:00Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones<div style="text-align: justify;"><a href="https://www.derechoynormas.com/2020/07/proyecto-de-ley-de-blanqueo-de.html">En una entrada anterior</a> he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">En primer lugar, las definiciones que se dan.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:</div><div style="text-align: justify;"><blockquote><i>«18) <span class="bold">“monedas virtuales”</span>:
representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco
central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una
moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de
moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como
medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por
medios electrónicos;</i></blockquote><div>La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:</div><div><blockquote><i>“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.</i></blockquote></div><div>Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("<i>6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales.</i>" ) y la de cambio por moneda fiduciaria:</div><blockquote><div><i>"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."</i></div></blockquote><div><span><a name='more'></a></span>Si bien en este caso, considero que hay un error en el uso de la palabra medio de cambio asociado al dinero electrónico, ya que el dinero electrónico tiene una regulación específica, que incluso el propio <a href="https://www.bde.es/bde/es/secciones/servicios/Instituciones_fi/autorizacion-de-/Entidades_de_Di_7b3bc360a9ce961.html">Banco de España asocia al concepto de medios de pago</a>. Es decir, el dinero electrónico es un medio de pago y esa noción de medio de cambio, que proviene de la voluntad del BCE de separar lo máximo posible de los instrumentos admitidos por las instituciones, no es jurídicamente correcta.<br /></div><div><br /></div><div>De hecho, en la primera propuesta de definición de las monedas virtuales, se las consideraba como medios de cambio y es el informe del BCE antes referenciado el que altera esa noción por la de medios de cambio, como digo, por evitar su equiparación a instrumentos regulados y admitidos.</div><div><blockquote><p class="normal"><i>La directiva propuesta define el término «monedas
virtuales» como la «representación digital de valor no emitida por un
banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a
una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas
como medio de pago y que puede transferirse, almacenarse o negociarse
por medios electrónicos»<a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016AB0049&from=ES#ntr8-C_2016459ES.01000301-E0008" id="ntc8-C_2016459ES.01000301-E0008"><span class="super note-tag"></span></a></i></p>
<p class="normal"><i>El BCE tiene varias observaciones particulares que formular sobre esta definición.</i></p>
<p class="normal"><i>En primer lugar, las «monedas virtuales» no son monedas desde el punto de vista de la Unión. Conforme a los Tratados y lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.<span class="super">o</span>
974/98 del Consejo, el euro es la moneda única de la unión económica y
monetaria, es decir, de los Estados miembros que han adoptado el euro
como su moneda.
En coherencia con el planteamiento ya adoptado o en estudio en otros
países que regulan los servicios de cambio de monedas virtuales, como
Canadá, Japón y Estados Unidos, el BCE recomienda definir con mayor
detalle las monedas virtuales aclarando expresamente que no son monedas o
dinero legalmente establecido.</i></p>
<i>En segundo lugar, puesto que<b><u> las
monedas virtuales no son en realidad monedas, sería más exacto
considerarlas como medio de cambio, no de pago</u></b>. Además, la definición
por la directiva propuesta de las monedas virtuales como medio de pago
olvida que en ciertas circunstancias dichas monedas pueden utilizarse
para fines distintos del de medio de pago."</i></blockquote></div><div>No debemos obviar esa visión contraria a cualquier fomento del Bitcoin o las criptomonedas que el BCE ha venido propugnando desde sus primeros informes. Por lo tanto, sería deseable que se modificase ese adjetivo dado al dinero electrónico.</div><div><br /></div><div>Curiosamente, el hecho de que sean considerados medios de cambio y no de pago hace que no deban declararse los movimientos de los mismos fuera de España. Así, el artículo 34 (en la redacción propuesta pero similar al actual) establece:</div><div><i></i></div><blockquote><div><i>1. Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos:<br />a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.<br />b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.<br />A estos efectos se entenderá por movimiento cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pago.</i></div><div><i>[...]<br /></i></div><div><i>3. <u><b>A los efectos de esta Ley se entenderá por medios de pago</b></u>:<br />a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.<br />b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.<br />c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos como tarjetas prepago, concebido<br />para ser utilizado como medio de pago al portador.<br />d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro.</i></div></blockquote><div>Respecto a los proveedores de custodia de las claves, igualmente tenemos una definición cambiada meramente en lo estilístico.</div><div><br /></div><div>La Directiva dice:<br /></div><div><blockquote><i>19) <span class="bold">“proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos”</span>:
una entidad que presta servicios de salvaguardia de claves
criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el
almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.».</i></blockquote></div><div>Y la propuesta del Ministerio:</div><div><blockquote><i>"8. Se entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales"</i><br /></blockquote></div><div>El hecho de que ambas redacciones se refieran a clientes permite dejar fuera a meros usuarios que, como tales, no sean "clientes" del servicio. Por ejemplo en un servicio de custodia de las claves gratuito, que quedaría fuera de esta definición. Pero así viene ya de la Directiva, aunque ello no obstaría para ampliarlo en la ley nacional.</div><div><br /></div><div>Además de las definiciones, lo relevante es que se incorporan como sujetos obligados al cumplimiento de la norma a: <br /></div><blockquote><div><i>"v) Los proveedores de servicios de cambio entre monedas virtuales, de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, de transferencia de monedas virtuales y de custodia de monederos electrónicos."</i></div></blockquote><div>Sucede que la Directiva sólo preveía la inclusión de dos tipos de servicios, los de custodia y cambio a FIAT:<br /></div><blockquote><div><i>g) los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos;</i></div><div><i>h) los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias;</i></div></blockquote><div>Es decir, también se incluyen como objetos obligados a los servicios que permiten operar entre criptomonedas pero no a cambio de dinero de curso legal. Esto puede ser relevante a los efectos de servicios de este tipo que podrían encontrar unas obligaciones en España que no se darían en otros países, con la posible pérdida de competitividad.</div><div><br /></div><div>Por ejemplo, como se propone en el artículo 12, para los servicios online, tendrán que cumplir con estos requisitos:<br /></div><div><i><blockquote>1. Los sujetos obligados podrán establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos con clientes que no se encuentren físicamente presentes, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:<br />a) La identidad del cliente quede acreditada mediante la firma electrónica cualificada regulada en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.<br />b) El primer ingreso proceda de una cuenta a nombre del mismo cliente abierta en una entidad domiciliada en España, en la Unión Europea o en países terceros equivalentes<br />c) Se verifiquen los requisitos establecidos reglamentariamente.</blockquote></i>Puede ser complicado establecer un sistema para operar solamente entre criptomonedas en España que cumpla esto si en el resto de países no se pide. La inclusión de estos sujetos como obligados en la norma, acarrea, por ejemplo, la necesidad de designar un representante ante los servicios de blanqueo (artículo 23.ter) y otras obligaciones.</div><div><br /></div></div><div style="text-align: justify;"></div><div style="text-align: justify;">Para terminar, creo que en la norma propuesta falta una excepción específica para las monedas virtuales de baja difusión, en el sentido que les da la propuesta de Directiva. Es cierto que estando allí no es necesario transponerlo directamente, pero no estaría demás señalar algo así:</div><div style="text-align: justify;"></div><div style="text-align: justify;"><blockquote><i>"Las monedas locales, también conocidas como monedas complementarias, que
son utilizadas en redes muy limitadas, como una ciudad o una región, o
por un grupo pequeño de usuarios no deben considerarse monedas
virtuales."</i></blockquote><div>Esto es importante destacarlo para dar seguridad a proyectos muy reducidos de aplicación de tecnología blockchain dentro de la organizaciones, de que no van a estar sometidos a las mismas obligaciones generales que quienes se mueven u operan criptomonedas que se intercambian en todo el mundo. Pensemos en criptomonedas de empresas para otorgar incentivos, etc.</div></div>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-68469737419736277652020-07-01T18:00:00.003+02:002020-07-01T18:10:52.310+02:00Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales considera entidades financieras a los exchanges (y obligaría a declarar el modelo 720)<div style="text-align: justify;">En el año 2018 se publicó por la Unión Europea la aprobación de la <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32018L0843">Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018</a>,
conocida como Quinta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales,
que introduce, por primera vez en una regulación comunitaria una
definición legal aplicable a las criptomonedas.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">La
facilidad de estos medios para la transferencia de valor entre
diferentes personas, sin restricciones de volumen o peso o control
fronterizo, han sido una constante preocupación para los reguladores
durante los últimos años, en ese sentido esta es una norma que busca
localizar y exigir obligaciones de información sobre las operaciones con
criptomonedas, allí donde se encuentra el cuello de botella actual por
el que se debe pasar para convertirlas en dinero, los intercambiadores o
exchanges y los servicios de almacenamiento de las claves para los
usuarios.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Así, entre otros, se pronunciaba el <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016AB0049&from=ES">Banco Central Europeo en su informe</a> para esta misma Directiva:</div><blockquote><div style="text-align: justify;"><i>"Por lo tanto, aunque conviene que los órganos legislativos de la Unión,
de acuerdo con las recomendaciones del GAFI, regulen las monedas
virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de
capitales y la financiación del terrorismo, su objetivo en este ámbito
no debe ser fomentar una mayor utilización de las monedas virtuales."</i></div></blockquote><div style="text-align: justify;">Finalmente, tardando mas de lo esperado, el <a href="https://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/ministerio/participacion_publica/audiencia/ficheros/ECO_TES_20200612_AP_V_Directiv_Blanqueo.pdf">Ministerio de Economía ha publicado el texto</a> (pdf) de la propuesta normativa para la incorporación a nuestro ordenamiento de esta Directiva.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">La
propuesta, que ha terminado su periodo de consulta pública y que,
teóricamente, en breve irá al Congreso para su aprobación definitiva,
modifica la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales sin apreciables
diferencias respecto de la norma comunitaria. Sí que hay algunos
aspectos que me interesa señalar, y es esa la razón de este post, que
sigue a otros que <a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Bitcoin">he ido publicando en los últimos años</a>.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;"> Lo mas importante de la propuesta es que los servicios relativos a las criptomonedas o
monedas virtuales pasan a ser considerados como entidades financieras,
así lo dispone el apartado segundo de este artículo 2:<div><blockquote><i><u><b>A los efectos de esta Ley, se considerarán entidades financieras</b></u> los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) y <u><b>letra v) del apartado 1 de este artículo</b></u>.</i></blockquote><span><a name='more'></a></span>Hay
que tener en cuenta que se esa concepción se refiere a la
interpretación a los efectos de la norma sobre prevención del blanqueo
de capitales, pero resulta que hay que ponerla en conexión con la
normativa que regula la obligación de declarar los bienes situados en el
extranjero, puesto que en la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-954">norma por la que se crea el conocido como modelo 720</a> (al margen de los conflictos que el propio modelo tiene con la legislación comunitaria) se dispone que:</div><div>
<blockquote><i>"<u><b>Estarán obligados a presentar el modelo 720</b></u>,
«Declaración informativa de bienes y derechos situados en el
extranjero», <u><b>las personas físicas y jurídicas residentes en territorio
español</b></u>, los establecimientos permanentes en dicho territorio de
personas o entidades no residentes y las entidades a que se refiere el
artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,
<u><b>cuando se encuentren en alguno de los supuestos siguientes:</b></u></i></blockquote><i>
</i><blockquote><i>a) Cuando, en su condición de <u><b>titular,
representante, autorizado, beneficiario, persona o entidad con poderes
de disposición o titular real</b></u> <u><b>conforme a lo previsto en el apartado 2
del artículo 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, tengan la
obligación de informar acerca de las cuentas en entidades financieras</b></u>
<u><b>situadas en el extranjero</b></u> de acuerdo con lo dispuesto en los
apartados 1, 3 y 5 del artículo 42 bis del Reglamento General de las
actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de
desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de
los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio,
con las excepciones previstas en el apartado 4 del mencionado artículo.</i></blockquote></div><i>
</i>Es decir, podemos encontrarnos con que
el legislador nacional considere entidades financieras operadores de
criptomonedas que en un tercer país lo no lo sean, pero tengamos que
declarar las criptomonedas.<div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Hasta
ahora, por mi parte, <a href="https://451legal.com/tengo-criptomonedas-bitcoin-tengo-que-presentar-el-modelo-720-de-hacienda/">he defendido la no aplicación del modelo 720 a las criptomonedas por no entrar en las categorías reguladas en la norma</a>,
pero este cambio propuesto, ciertamente altera eso o al menos introduce
una duda razonable.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Por
lo tanto (si antes <a href="https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/12/23/economia/1577124170_420333.html">los tribunales no acaban con ese modelo 720</a> <a href="https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-social-laboral/laboral/un-tribunal-anula-por-primera-vez-una-sancion-del-modelo-720-por-ser-desproporcionada-2020-05-14/">y sus sanciones</a>) una vez
en vigor la norma podrían los usuarios españoles verse en la obligación
de declarar <b><u>los saldos en moneda fiduciaria</u></b> que tengan en exchanges u
otros servicios de cambio.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">Respecto
de<u><b> la mera tenencia de criptomonedas,</b></u> podría decirse lo mismo si usamos como servicio
de custodia un exchange o similar, que <u><b>pasarían a considerarse"entidades financieras" </b></u>
situadas en el extranjero, por lo que la única opción para no tener
ninguna duda sobre si declarar o no sería por tener las criptomonedas en
monederos fríos u otros sistemas de control propios, ya que no puede
afirmarse que estén en sistemas en el extranjero mientras se trate de
bases de datos distribuidas de las que pueda haber copia en territorio
nacional.</div><div style="text-align: justify;"><br /></div><div style="text-align: justify;">En otro post, que sigue a este, analizaré el resto de cuestiones interesantes de este proyecto y como puede afectar a los servicios a prestar desde España relacionados con las criptomonedas.<br /></div></div>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-22165250592052330512020-03-24T10:25:00.000+01:002020-03-24T10:26:31.832+01:00El acceso a los datos de las antenas de telefonía para controlar pandemias<div style="text-align: justify;">
En las circunstancias actuales, en las que estamos asistiendo a una pandemia de alcance global, uno de los mecanismos que se están empleando, en particular en Asia, para su contención es el control mediante teléfonos móviles de los movimientos de los ciudadanos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ya sea mediante la creación de mapas de calor de movimientos de personas o grupos, mediante sistemas de lectura de códigos que permiten o no el paso o, incluso, mediante sistemas de localización permanente que avisan a las autoridades si se pierde un rastro, el hecho de que casi todos dispongamos de un rastreador permanente en nuestro bolsillo ofrece grandes posibilidades para este tipo de iniciativas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La aparente eficacia de estas medidas, asociada al cumplimiento de confinamientos poblacionales como nunca antes en la historia de la humanidad, ha generado un interés de nuestros estados por replicar estas disposiciones por si pudieran resultar igual de exitosas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En general hablamos de 3 niveles diferentes de intensidad, desde los meros mapas de calor que analizan un volumen de movimientos de los portadores de los móviles, sin asociación a la persona concreta, hasta un sistema total en el que se sabe qué y donde está cada persona individualmente y se puede confirmar si está o no saltándose el confinamiento, pasando por algo intermedio.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las propias medidas parecen excepcionales, como las propias circunstancias lo son, así que es normal que podamos plantearnos la idea de hacerlo en nuestro país con la esperanza de obtener como resultado una pronta terminación de esta pandemia.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, hay dos fórmulas de establecer un sistema de control sobre los móviles, por un lado mediante la instalación de una aplicación en el móvil del usuario, ya sea voluntaria u obligatoria, que informe de aspectos relevantes, como movimientos, etc. Y la otra forma sería mediante la detección de los movimientos usando para ello las antenas de telefonía móvil que dan servicio al terminal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta segunda fórmula es la que parece que está en estudio y en la que me voy a parar, pues como saben en este <a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Conservacion%20datos">blog se habla de conservación de datos y del uso y destino que se puede dar a los mismos.</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como decía, como saben los lectores de este blog, en España todos los datos que se generan para prestar el servicio de telecomunicaciones son recopilados y conservados durante 12 meses. Esto incluye, claro está, desde qué antena se nos ha prestado el servicio, así que se nos puede ubicar con cierto margen de precisión.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Estos datos que recopilan los operadores son unos datos "especiales", no son meros datos personales, ya que por su propia naturaleza de como son generados y conservados, tienen un régimen especial, como así lo señaló el <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=150642&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=487466">Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de abril de 2014 al anular la Directiva</a> que los regulaba:</div>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<i>Por lo que se refiere a la cuestión de si la injerencia que supone la Directiva 2006/24 se limita a lo estrictamente necesario, procede señalar que esta Directiva exige, conforme a su artículo 3 en relación con su artículo 5, apartado 1, la conservación de todos los datos de tráfico relativos a la telefonía fija, la telefonía móvil, el acceso a Internet, el correo electrónico por Internet y la telefonía por Internet. Por lo tanto, es aplicable a todos los medios de comunicación electrónica, cuyo uso está muy extendido y que tienen una importancia creciente en la vida cotidiana de las personas. Además, a tenor de su artículo 3, la Directiva comprende a todos los abonados y usuarios registrados. En consecuencia, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de prácticamente toda la población europea.</i> </blockquote>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<i>"[la mera recopilación] ...constituye una <u><b>injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad</b></u>"</i></blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como se puede apreciar de manera clara en esta sentencia, es evidente que estamos ante una potestad que se choca con derechos fundamentales reconocidos en la <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:12016P/TXT&from=ES">Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea</a>. <b><u>Esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean absolutos y que deban prevalecer sobre cualquier circunstancia, pues los derechos no funcionan en una escala, sino que se ponderan cuando hay un conflicto para resolverlo de la manera mas adecuada.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, la propia Carta de Derechos, permite que se limiten los derechos reconocidos en su propio texto, como dispone el artículo 52:</div>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 16px;"><i>1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.</i></span></blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, <b><u>podemos limitar el derecho a la intimidad, sin problema, siempre que lo hagamos respetando estos principios y criterios.</u></b> Que no es algo extraño, pues es lo mismo que vienen interpretando nuestros tribunales nacionales en todo tipo de materias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Pero el primer requisito ineludible es que se haga mediante una ley </u></b>(una norma jurídica con alcance adecuado, se entiende, no tiene porque ser una ley), es decir un instrumento jurídico formal, aprobado con las garantías suficientes, claro está.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, en <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18243">la Ley 25/2007</a>, que es la que en nuestro ordenamiento interno limita el contenido de los derechos de los artículo 7 y 8 de la CDFUE no hay ninguna previsión respecto del acceso a los datos por parte de los poderes públicos en circunstancias que sean diferentes a la persecución, investigación y enjuiciamiento de los delitos (aunque como sabemos esto se ampliado por el legislador nacional en otras normas).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo tanto esa ley no nos abre una vía adecuada para acceder a estos datos en estas circunstancias. Pero ahora mismo estamos bajo un régimen especial, cual es el del estado de alarma. Esta situación se regula por la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774">Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio</a> y por el <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-3692">Real Decreto 463/2020</a> que la desarrolla en este momento.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero el referido Real Decreto sólo establece limitaciones en los derechos fundamentales que son permitidos bajo el estado de alarma según la LO 4/1981, a saber:</div>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<i>Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:</i><i><br /></i><i>a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.</i><i><br /></i><i>b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.</i><i><br /></i><i>c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.</i><i><br /></i><i>d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.</i><i><br /></i><i>e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.</i></blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como se ve, ninguno de ellos, afectaría a los datos conservados por las operadoras, salvo que se interprete que, dentro del control de la limitación de circulación de personas se deban usar para su efectividad, pero parece demasiado extensivo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo tanto, en las actuales circunstancias,<u><b> no tenemos un mecanismo jurídico con garantías para poder desarrollar las medidas que habiliten el acceso a los datos retenidos por las operadoras</b></u>, <b><u>debiendo el gobierno dictar una disposición normativa a tal fin, si es lo que se desea hacer. </u></b>Mas allá del contenido del mismo, de su alcance, uso de los datos, mecanismo de cesión, etc., circunstancias todas ellas enmarcables en el principio de proporcionalidad que exige la CDFUE, no tenemos ni el mecanismo formal para justificar el acceso a los datos, por lo que si se quieren emplear urge su adopción.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
También digo que, en las actuales circunstancias, parece que la adopción de cualquier medida de protección de derechos que no sean la vida y la salud no tendrá ningún respaldo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De hecho, por desgracia, creo que si hubiese algún cuestionamiento de utilizar los datos de los operadores sin habilitación legal ante algún juez, sólo serviría para que los jueces buscasen la forma de compatibilizar la medida con el ordenamiento, lo que abriría la puerta a que en el futuro, cuando todo esto hubiese pasado, a que se utilizase algún párrafo suelto en perjuicio de nuestros derechos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y esto lo digo en base a la experiencia en otros asuntos, pero en este de la conservación de datos en particular, donde las <a href="https://www.derechoynormas.com/2011/10/el-concepto-de-delitos-graves-y-el.html">Audiencias Provinciales justificaban ciertas cosas en un párrafo de una sentencia del Tribunal Constitucional pero obviaban las siguientes, como ya conté en su momento.</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por triste que esto último sea (para mi lo es) lo cierto es que tampoco podemos salir de esta renunciando al estado de derecho que nos hemos dado y prescindir de todo principio que nos define, como la libertad, el respeto a la ley y a los derechos humanos, pero lo cierto es que estamos ante el riesgo de validar un modelo de control de las personas, como el chino, si no somos conscientes de que hacemos y porqué lo hacemos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Puede parecer frívolo pensar en los aspectos jurídicos de ciertas cuestiones en estos momento, con muchas personas en un riesgo real para su vida, pero la forma en como resolvamos esto es lo que nos hace, también, un lugar mejor para vivir.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Y quédate en casa!!!</u></b></div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-81259329634057716702019-10-29T13:53:00.001+01:002019-10-29T13:53:19.293+01:00El acceso por el INE a los datos de los operadores de telecomunicaciones<div class="tr_bq" style="text-align: justify;">
Hoy despertamos con la noticia de <a href="https://www.publico.es/sociedad/privacidad-ine-quiere-rastrear-posicion-moviles-pese-impide-ley.html">que el INE ha llegado a un acuerdo con las principales operadoras de telefonía, a cambio de medio millón de euros, para acceder a los datos de movimientos de todos los teléfonos móviles durante varios días</a>, a comenzar en próximas semanas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las ventajas del método son evidentes, pues habiendo más números de móviles que ciudadanos, es sencillo colegir que casi todo el mundo, incluidos menores, porta uno en algún momento, así que la muestra parece inmejorable.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, <b><u>esta medida, a mi juicio, plantea complejos problemas jurídicos en base a la normativa aplicable, hasta el punto de considerar que, a mi juicio, no es muy correcto este proceder, ni del INE ni de las operadoras.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En primer lugar, hay que ser conscientes de que lo que conocemos como datos de tráfico (los datos de todo tipo generados por la prestación de un servicio de comunicaciones) equivalen a tener un rastreador continuamente registrando nuestra posición geográfica y nuestras interacciones con terceros (ya sean personas o servicios en internet). Es decir, una monitorización constante.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto no debe olvidarse, pues equivale a tener un gps en cada paseo, que damos, en cada desplazamiento, etc.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Eso es lo que permiten los dispositivos y las técnicas de comunicación que empleamos. Ciertamente, son un volumen de datos muy superior a los necesarios para la mera prestación del servicio por parte del operador, pues con poco mas que los necesarios para la facturación podrían desarrollar su actividad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero, dadas las posibilidades que se dan en internet, y las exigencias de responsabilidades, entre ellas la comisión de delitos, <b><u>se determinó la necesidad de obligar a todos los operadores a recopilar todos los datos, todo el tiempo</u></b> (olvidémonos del contenido de las comunicaciones, hablamos sólo de los "metadatos" de esas comunicaciones), con el fin de que pudieran investigarse delitos, en principio graves como el terrorismo, etc.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a><br />
<div style="text-align: justify;">
Es decir, se admite la necesidad de obligar a que todos los operadores recopilen todos esos datos, pero se imponen unas restricciones en el uso que puede hacerse de los mismos, y ello es así, porque como dijo el <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=433175">Tribunal de Justicia en la sentencia que anuló la Directiva de Conservación de Datos</a>:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<div class="C01PointnumeroteAltN">
<i>"Con arreglo al
artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por ésta deberá ser
establecida por la ley, respetar su contenido esencial y<u><b>, dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse
limitaciones a dichos derechos y libertades cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general</b></u> reconocidos por
la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de
los demás.</i></div>
<div class="C01PointnumeroteAltN">
<i>En
lo que atañe al contenido esencial del derecho fundamental al respeto
de la vida privada y de los otros derechos reconocidos en el artículo 7
de la Carta, debe señalarse que,<b><u> aunque la conservación de datos que la
Directiva 2006/24 impone constituye una injerencia especialmente grave
en dichos derechos</u></b>, no puede vulnerar dicho contenido puesto que, como
se desprende de su artículo 1, apartado 2, la Directiva no permite
conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas como tal."</i></div>
</blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Otro aspecto importante es que la recopilación de estos datos, como vemos, supone una "injerencia especialmente grave" en dos artículos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, pero no sólo de la protección de datos (<a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/252783-carta-derechos-fundamentales-de-la-union-europea.html#a8">artículo 8</a>) sino también en el derecho al respeto a la vida privada y a las comunicaciones (<a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/252783-carta-derechos-fundamentales-de-la-union-europea.html#a7">artículo 7</a>). Es decir, <u><b>estamos ante una doble afectación que supera las previsiones relativas a las normas de protección de datos.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es por ello que el caso concreto del INE y la cesión no es, al menos en exclusiva, un asunto de la regulación sobre protección de datos que se salva con la "anonimización" de estos. Hay que analizarlo desde la norma que específicamente regula la conservación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Directiva, como ya he dicho, se anuló mediante sentencia del TJUE, pero en España ha seguido vigente la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18243">Ley 25/2007 de Conservación de Datos</a>, que era el mecanismo de transposición de aquella y que se ha considerado compatible con la sentencia referida (sobre lo que tengo dudas, pero bueno...).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, esta ley (<a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Conservacion%20datos">ampliamente tratada en este blog</a>) establece una serie de obligaciones y limitaciones a las operadoras en la recopilación y uso de los datos que se generan, lo queramos o no, por el uso de estos sistemas de comunicación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, se dispone que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 1. Objeto de la Ley.<br /><br /><i>1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.<br /><b><u>2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.</u></b><br />3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.</i></div>
</blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Los datos de localización, que es de lo que hablaríamos aquí, serían, según el artículo 2:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"1. Los datos que deben conservarse por los operadores especificados en el artículo 2 de esta Ley, son los siguientes</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo_2">
<i>"f) Datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil:</i></div>
<div class="parrafo_2">
<i>1.° La etiqueta de localización (identificador de celda) al inicio de la comunicación.</i></div>
<div class="parrafo">
<i>2.° <b><u>Los datos que permiten fijar la localización
geográfica de la celda, mediante referencia a la etiqueta de
localización, durante el período en el que se conservan los datos de las
comunicaciones.</u></b>"</i></div>
</blockquote>
Es decir, son datos que se generan y son útiles a los fines que declara el INE sobre movimientos, están incluidos en este caso y su uso y tratamiento se deriva de esta norma.<br />
<br />
Como digo, en principio, toda esta información generada, por la importante injerencia en derechos fundamentales, esta sometida a un estricto límite de uso, estableciéndose en el artículo 4 que: </div>
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<i>1. Los sujetos obligados adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que los datos especificados en el artículo 3
de esta Ley se conserven de conformidad con lo dispuesto en ella, en la
medida en que sean generados o tratados por aquéllos en el marco de la
prestación de los servicios de comunicaciones de que se trate.</i></div>
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<b><u><i>En ningún caso, los sujetos obligados podrán
aprovechar o utilizar los registros generados, fuera de los supuestos de
autorización fijados en el artículo 38 de la Ley 32/2003, de 3 de
noviembre, General de Telecomunicaciones.</i></u></b></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como se puede leer, en ningún caso podrán usarse estos registros generados, los teléfonos en una celda es un registro generado, fuera de la habilitación del <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-20253&b=55&tn=1&p=20071019#a38">artículo 38 de la LGTel</a>, ahora 48 LGtel que dice que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo_2">
<i>"2. Respecto a la protección de datos personales y
la privacidad en relación con los datos de tráfico y los datos de
localización distintos de los datos de tráfico, los usuarios finales de
los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes
derechos:</i></div>
<i><br /></i><div class="parrafo">
<i>c) <u><b>A que sólo se proceda al tratamiento de sus datos
de localización distintos a los datos de tráfico cuando se hayan hecho
anónimos</b></u> o previo su consentimiento informado <u>y únicamente en la medida y
por el tiempo necesarios para la prestación, en su caso, de servicios
de valor añadido, con conocimiento inequívoco de los datos que vayan a
ser sometidos a tratamiento, la finalidad y duración del mismo y el
servicio de valor añadido que vaya a ser prestado.</u> Los usuarios finales
dispondrán del derecho de retirar su consentimiento en cualquier momento
y con efecto inmediato para el tratamiento de los datos de localización
distintos de tráfico."</i></div>
</blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Y aquí es donde está la madre de la discusión y lo que determinará si es compatible o no lo que se quiere hacer con la norma.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Hay que destacar que, por lo que se dice, son datos de localización diferentes a los de tráfico, pues parece ser que se cederán los datos generados por el uso de las antenas, no del intercambio de llamadas u otros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Igualmente se dice que se habrán hecho anónimos, como exige este mismo artículo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, es cierto que la redacción del artículo nos pone ante dos posibles interpretaciones de su lectura;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una primera, que se trata de dos supuestos diferentes, uno para el caso de los datos de localización anonimizados, con los que podría hacerse de todo, y otro para los consentidos para la prestación de servicios de valor añadido. Esto admitiría la comercialización de los datos de localización obtenidos al INE y a cualquier empresa o entidad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y una segunda, en la que tanto los datos anonimizados como los consentidos se pueden emplear únicamente en relación a la prestación de servicios de valor añadido, lo que excluiría lo que las operadoras hacen a cambio de 500 mil euros, ya que la finalidad comercial es evidente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Como vemos es un matiz muy pequeño pero muy relevante.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>En mi opinión, por la compatibilidad con los principios que rigen tanto la conservación de datos y la naturaleza de la injerencia que supone en derechos fundamentales, la respuesta correcta es la dos, que impediría usar esos datos de manera comercial (fuera de la prestación de servicios al usuario) sin el consentimiento del usuario.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero, además de lo anterior, tampoco veo compatible una medida como la propuesta con los propios principios de la <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1989-10767">Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública que en su artículo 4</a> fija el principio de proporcionalidad:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><i>"5. En virtud del principio de proporcionalidad, se observará el criterio de correspondencia entre la cuantía de la información que se solicita y los resultados que de su tratamiento se pretende obtener."</i></u></b></div>
</blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
¿Como va a ser proporcional obtener información de todos los móviles de España? ¿Es seguro que no se han planteado otras opciones como muestreos o usar sólo datos de los que se obtiene el consentimiento?</div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
Otra pregunta que me surge es, si hay entidades obligadas a entregar datos para cumplir con la función pública estadística, como marca la ley, ¿porqué en este caso se han pagado 500 mil euros? Es posible que se argumente que son por los costes de generación, pero parece una cantidad un poco alta, para lo que dice el <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1989-10767">artículo 12</a>:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<i>"1. La información se solicitará siempre directamente a
las personas o entidades que proceda, ya sea mediante correo, visita
personal de agentes debidamente acreditados o cualquier otro modo que
asegure la comunicación directa de aquéllos con los servicios
estadísticos o sus agentes.</i></div>
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<i>2. La información requerida podrá facilitarse
por escrito, mediante soportes magnéticos o usando otros procedimientos
que permitan su tratamiento informático, siempre de acuerdo con lo
previsto en las normas que regulen cada estadística en particular.</i></div>
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<b><u><i>3. Los gastos ocasionados a los informantes
por los envíos y comunicaciones a que dé lugar la realización de
estadísticas para fines estatales, se sufragarán con cargo a los
presupuestos de los servicios estadísticos."</i></u></b></div>
</blockquote>
<br />
<br />
En definitiva, seguimos con el interés de todo tipo de organismos de acceder al mas goloso pastel de datos en la actualidad, los de los operadores de comunicaciones, dado que nuestra vida digital representa un poderoso activo para múltiples fines, algunos bienintencionados, no lo dudo,pero que nos abren un camino, cada vez mas clara a una sociedad del control a cambio de comodidades.<br />
<br />
En nosotros está elegir si renunciamos a las mismas a cambio de mantener ciertos derechos o no (aunque creo que la tendencia es clara).<br />
<br />David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com8tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-69381555360890171852019-10-23T11:30:00.000+02:002019-10-23T11:38:50.376+02:00Cara al sol y sus derechos de autor<div class="tr_bq" style="text-align: justify;">
Ahora que estamos dándole vueltas a los restos del dictador español Francisco Franco, tenía pendiente un post <a href="http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d05242d533347762/20190311">sobre una curiosa sentencia</a> sobre los derechos de la canción "Cara al Sol" que, dado su origen falangista, su usaba como uno de los "himnos"* del régimen y que contiene un montón de aspectos curiosos sobre propiedad intelectual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El origen, <a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Cara_al_sol">según diversas fuentes</a>, es la aportación de varios miembros de Falange Española, incluyendo José Antonio Primo de Rivera a la letra, y con música de Juan Tellería (<a href="https://www.elmundo.es/elmundo/2000/04/05/sociedad/954969676.html">la partitura original la adquirió el estado en el año 2000 por unos 12.000 euros</a>), pero ya sabemos que la propiedad del soporte de una obra no da derechos sobre la propiedad intelectual de la misma.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
La obra se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual, ya que de acuerdo a la anterior Ley de 1879 era necesaria la inscripción para obtener los derechos sobre la misma. Aparece como obra número 75.027, el 18 de septiembre de 1942, a nombre de <a href="https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1942/261/A07257-07260.pdf">Juan Tellería la música y la letra a nombre de Juan Ruiz de la Fuente</a> (pdf), pero dada la guerra civil, se trata de inscripciones correspondientes al periodo de julio de 1936 a julio de 1937.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es importante la fecha de inscripción, aunque no se publicó en el BOE (Gazeta de Madrid) inmediatamente, pues como he indicado, la inscripción en el registro tenía carácter constitutivo del derecho. Ello es así porque la Ley de 1879, vigente en el momento de la creación (el año 1935) establecía que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote>
<div>
<i>"<u>Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual</u>, con arreglo a lo establecido en los artículos anteriores. </i></div>
<i>Cuando una obra dramática o musical se haya representado en público, pero no impreso, bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parte literaria, y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte musical. <br />El plazo para verificar la inscripción será el de un año, a contar desde el día de la publicación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el día en que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentro del año que se concede para la inscripción."</i></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Por eso tiene derechos, pues según se publicó, fue creado a finales de 1935 e interpretado por primera vez en febrero de 1936. De no haberse inscrito hubiese entrado en dominio público. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, en el año 2002, se preparó la
producción de la película "<a href="https://www.filmaffinity.com/es/film840712.html">Buen Viaje, excelencia</a>" que incluía varias
secuencias en las que se usaba la referida canción. Los productores
pidieron autorización para ese uso a la SGAE quien, previa consulta con
las herederas del músico, denegaron el uso de la misma, pero en el
camino hubo un error sobre si se autorizaban 2 o ninguna de las escenas.
Finalmente la película incluyó dos escenas con la música.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En otras películas, las herederas del autor habían percibido 6960 euros por el uso en una secuencia, por lo que que a efectos del cálculo de la indemnización se toma ese valor como referencia, pero se alega también un daño moral de 12.000 euros por la difusión inconsentida.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Al final, hubo una demanda, interpuesta en 2007 y resuelta mediante sentencia en 2016 (lo pongo para tener una idea de lo que es un pleito en un juzgado mercantil en Madrid...)</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a><br />
<div style="text-align: justify;">
Una de las defensas alegó falta de legitimación activa, pues
si la canción era una obra creada entre varias personas sería una obra
en colaboración (<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930#a7">artículo 7 LPI</a>)
como parecen indicar las fuentes historiográficas, quienes deberían
demandar serían los herederos y que tampoco se acreditaba que el nombre
que aparece en el Registro (Juan Ruiz de la Fuente) fuese un pseudónimo
de Tellería. Sobre esta alegación, en primera instancia, el juez
reconociendo la controversia sobre la autoría de la letra pues de la
música es pacífica, se remitió a la presunción del artículo 6.2:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"2. Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo,
el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a
la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el
consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Esto es confirmado por la Audiencia con total claridad:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"En
esta tesitura, compartimos la conclusión extraída por el juez "a quo"
referente a la aplicación del art. 6.2 LPI, pues la falta de
acreditación de la autoría de la letra es equivalente al supuesto en que
esta es anónima." </i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Otra de las demandadas alegó que, ante la negativa de las demandantes al uso de la obra, las escenas en las que se usó la canción fueron como parodia de la canción, dado el uso y el tono general de la película, por lo tanto amparadas en el <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930#a39">artículo 39 de la LPI</a>:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la
parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión
con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Sobre la parodia, el juez de primera instancia rechazó la alegación sobre la base de que</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>El juez "a quo" señala asimismo que el límite a los <span class="resalte" id="resalte_10" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">derechos de autor</span> relativo a la parodia
solo opera cuando es el objeto (target), pero no cuando la parodia es
un medio (weapon), como aquí acontece. Acudiendo al "test de
fungibilidad", el juez colige que los autores de la obra cinematográfica
pudieron sustituir la melodía litigiosa por otra diferente.</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
La Audiencia Provincial analiza este requisito y viene a recordar que el límite de parodia es aplicable cuando se trata de parodiar la obra:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"Según la jurisprudencia comunitaria, la parodia puede incidir sobre
la obra original o ser utilizada con la finalidad de efectuar una sátira
burlesca ajena a la obra, pero en todo caso lo parodiado debe ser la
propia obra protegida. Es decir, la parodia de la obra musical podría
irradiar a la película, pero no al revés, la parodia de la película no
implica necesariamente la parodia de la obra.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>El concepto de parodia propio de la Unión exige realizar un juicio
comparativo entre la parodia y la obra protegida, de modo que la primera
evoque a la segunda, pero se diferencie claramente de ella, aunque tal
parodia carezca de originalidad y no pueda atribuirse a un autor
conocido. Ello es así porque la finalidad del parodiante no tiene por
qué ser la de crear una obra nueva, sino la de efectuar una plasmación
humorística o burlesca de la existente.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>En el caso de autos, ninguna de las partes discute el tono satírico y
burlesco de la película producida por LOLA. <b>Sin embargo, la canción
sincronizada sólo puede tener el carácter de parodia en la medida en que
presente notas claramente diferenciadoras respecto a la canción
original.</b>"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, que si hacemos una derivación de la letra, por ejemplo como se hacía (los que tenemos unos años lo recordamos) con el himno y aquello de "Franco, Franco, que tiene el culo blanco porque su mujer lo lava con Ariel...", pues se podría considerar dentro del límite, pero no era el caso, por lo que estima la demanda y confirma la condena de primera instancia en lo económico.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sobre el daño moral, hay que decir que se vincula habitualmente con el incumplimiento o infracción de los derechos morales, pero pueden ser mas amplios. Además, salvo el de autoría y el del respeto a la integridad de la obra (<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930#a14">artículo 14 LPI</a>), los mismos terminan con la muerte del autor (<a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930#a15">artículo 15.1 LPI</a>). Pero ello no es incompatible con otros daños que puedan sufrir los autores o sus titulares.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este caso, no parece que se articule pretensión con base en derechos morales por el respeto a la integridad de la obra, a pesar de lo cual se estima lo solicitado:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"El hecho de que las actoras no sean las autoras de la canción objeto de
la infracción, sino las herederas del autor, es un elemento que puede
tenerse en cuenta a la hora de fijar el daño moral, pero ello no supone
excluirlo de manera categórica. No se trata de indemnizar por el derecho
moral inherente al autor, sino por un daño que produce un impacto
emocional directo en las titulares actuales de los derechos de
explotación, dadas las circunstancias que rodean a la infracción. Es
preciso tener en cuenta al respecto, los vínculos estrechos que existen
entre el autor de la obra y sus herederas, quienes han recibido de su
causahabiente el designio de defender su memoria y su legado
intelectual."</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i>"En el caso enjuiciado, el juzgador de la anterior instancia justifica el
daño moral teniendo en cuenta la avanzada edad de las actoras, una de
las cuales incluso falleció durante la tramitación del procedimiento; la
expresa negativa de las demandantes a la sincronización para preservar
la memoria y valores del creador transmitente del derecho; el contexto,
modo y circunstancias en que se introdujo la obra musical objeto de
infracción; y el hecho de que el infractor, faltando a la verdad,
publicitó en los créditos de la película haber obtenido la preceptiva
autorización."</i> </blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
En definitiva, un asunto muy interesante, con múltiples derivadas que sirven para apreciar y aprender muchos aspectos sobre propiedad intelectual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-[Bonus track]</b> A pesar de lo que se puede leer por ahí, <a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Cara_al_sol">incluyendo la wikipedia</a>, el Cara al Sol no fue nunca el himno nacional de España, sino que formaba parte de lo que se conocían como "Cantos Nacionales" que si bien eran interpretados en ciertas ocasiones, técnicamente no es correcto considerarlo como himno nacional.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto se reguló mediante el <a href="https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1937/131/A00548-00549.pdf">Decreto de 26 de febrero de 1937</a> (pdf) que indicaba lo siguiente:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"Artículo primero. Queda declarado Himno Nacional el que lo fué hasta el catorce de abril de mil novecientos treinta y uno, conocido por «Marcha Granadera» , que se titulará «Himno Nacional», y que será ejecutado en los actos oficiales, tributándole la solemnidad, acatamiento y respeto que el culto a la Patria requiere.<br />Artículo segundo. Se declaran cantos nacionales y serán acogidos con la consideración, respeto y alta estima que la gloriosa campaña ha consagrado, los Himnos de «Falange Española», de «Oriamendi» y de «La Legión», debiendo, en los actos oficiales que se toquen, ser escuchados en pié como homenaje a la Patria y en recuerdo a los gloriosos españoles caldos por ella en la Cruzada."</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
finalmente, el <a href="https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1942/202/A05346-05346.pdf">Decreto, de 17 de julio de 1942</a> (pdf) por el que se refunden las disposiciones vigentes en lo que respecta al Himno Nacional, Cantos Nacionales y Saludos, desarrollo aún mas estas normas, pero no alteró el reconocimiento.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com25tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-90822171909077217812019-09-28T12:30:00.000+02:002019-09-28T12:32:34.302+02:00Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.<div style="text-align: justify;">
Como <a href="https://www.derechoynormas.com/2019/06/identificando-usuarios-p2p-mediante-la.html#more">ya he venido contando</a>, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo l<a href="https://www.derechoynormas.com/2013/03/la-identificacion-por-la-ip-y-la.html">a reforma de la Ley de Propiedad Intelectual</a> ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos <b><u>que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie <a href="https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwi7u9Oyp_PkAhU2BWMBHfdyAIIQFjAAegQIBBAB&url=https%3A%2F%2Fes.wikipedia.org%2Fwiki%2FAsh_vs._Evil_Dead">"Ash vs Evil Dead"</a>,</u></b> simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a><br />
<div style="text-align: justify;">
En primer lugar porque <b><u>la forma en que se han obtenido las direcciones IP y se ha hecho la solicitud al juzgado adolece de varios defectos relevantes,</u></b> como una total ausencia de prueba sobre la forma de recopilación y aportación de la información obtenida.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En segundo lugar, por la, a mi juicio, incompatibilidad de una medida como el acceso a los datos retenidos por los prestadores de servicio de acceso a internet para una reclamación civil, teniendo en cuenta la <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18243">Ley 25/2007 de Conservación de Datos</a> y<a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Conservacion%20datos"> la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la misma</a>, que limita la cesión de esos datos a supuestos de delitos, en ningún caso de infracciones civiles.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El tercer motivo es por las dudas de legales que la propia decisión judicial suponen, ya que no se respetan los principios que la propia ley exige para acordar tal medida, como es básicamente que se de un número significativo de archivos compartidos, no sólo uno o dos capítulos de una serie, pues la ley se dirige frente a quienes no son meros consumidores finales de buena fe. <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323#a256">Así dice la Ley de Enjuiciamiento Civil</a>:</div>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<i>11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y <b><u>mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas</u></b>.</i></blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Todas estas razones se denuncian en los procedimientos judiciales activos en Euskadi, <b><u>pero ahora se ha conocido otro argumento para desaconsejar por completo el pago</u></b>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se ha presentado una cuestión prejudicial al <a href="http://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf?oqp=&for=&mat=or&lgrec=nl&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&id=C%3B597%3B19%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2019%2F0597%2FP&num=C-597%252F19&dates=&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=es&avg=&cid=923722">Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto 597/19</a>, por un tribunal de Amberes, precisamente sobre si es una acto de comunicación pública (y por lo tanto un acto contra el derecho de explotación reconocido en la Directiva y en la Ley de Propiedad Intelectual) el hecho de compartir en una red P2P un fragmento de un archivo, incluso cuando no se puede usar para nada.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto es exactamente lo que sucede en este caso, en que por los reclamantes se dice que se ha visto compartir un fragmento de un archivo durante un instante en una red P2P.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<a href="https://ipcuria.eu/case?reference=C-597/19">Lo que se pregunta al TJUE</a> es:</div>
<blockquote class="tr_bq" style="text-align: justify;">
<i>1. (a) Can the downloading of a file via a peer-to-peer network and at the same time making available ('pieces') of the file (sometimes very fragmentary in relation to the whole) for uploading ('seeding') be regarded as a communication to the public within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29, even though those individual 'pieces' are unusable as such?<br />If so,<br />(b) is there a de minimis threshold so that the seeding of these pieces would constitute a communication to the public?<br />(c) is it relevant that the seeding can occur automatically (as a result of the settings of the torrent client) and therefore unconsciously for the user ?<br />2. (a) Can a person who is the contractual holder of copyright (or related rights) but who does not exploit those rights himself but only claims compensation from alleged infringers - and whose economic earning model therefore depends on the existence of piracy rather than combating it - enjoy the same rights which Chapter II of Directive 2004/48 confers on authors or licensees who do exploit copyright in a normal manner?<br />(b) In this case, how can the licensee have 'suffered actual prejudice' (within the meaning of Article 13 of Directive 2004/48) as a result of the infringement?<br />3.<span style="white-space: pre;"> </span>Are the specific circumstances set out in questions 1 and 2 relevant in assessing the balance between, on the one hand, the enforcement of intellectual property rights and, on the other hand, the rights and freedoms guaranteed by the Charter, such as respect for private life and the protection of personal data, in particular in the context of the proportionality assessment?<br />4.<span style="white-space: pre;"> </span>In all these circumstances, is the systematic recording and further general processing of the IP addresses of a swarm of seeders (by the licensee himself, and by a third party on its instructions) justified under the General Data Protection Regulation, in particular under Article 6(1)(f) thereof?</i></blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Esto implica que, en el caso de que la respuesta del TJUE sea contraria a considerar que estos actos pueden ser un acto de comunicación pública nada se debería a los reclamantes, pues el derecho afectado sería otro, no ese. Esto, como digo implica que, mientras no esté esta respuesta, ninguna acción debería adoptarse.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si recibes la carta y pagas antes de la respuesta que debe dar el TJUE, luego será complicado recuperar el dinero. Igualmente, si finalmente se presenta una demanda, la existencia de esta cuestión prejudicial será suficiente para parar cualquier reclamación, por lo que hay que indicárselo al juzgado de manera inmediata.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Por todas estas razones, lo mejor es obviar la carta, al menos en un par de años, no tendremos respuesta a esta cuestión y a las otras que, confiamos, deban llegar para poner orden y seguridad jurídica en esta situación.</u></b></div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com11tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-63227288659629742292019-06-22T10:30:00.000+02:002019-06-22T10:30:06.606+02:00Libra, criptomoneda o dinero electrónico.<div style="text-align: justify;">
Al margen de los problemas que para los hispanohablantes pueda representar el nombre (Pound=Libra) con la moneda oficial de varios países, entre ellos el Reino Unido, la presentación de una criptomoneda por parte de Facebook y un conglomerado de algunas de las mayores empresas del mundo, toma un camino muy potente para el desarrollo futuro de los sistemas de pago e incluso para la gestión monetaria global en el largo plazo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero<b> Libra se presenta como una criptomoneda</b>, incluso <a href="https://libra.org/en-US/white-paper/#introduction">con su propio White Paper</a>, en el que se describe <a href="https://libra.org/en-US/white-paper/#the-libra-blockchain">el funcionamiento, condiciones, tecnología a emplear, lenguaje de programación para sus smart contracts, etc.</a><br />
<br />
Con independencia de la realidad de esa implementación posterior, lo cierto es que tenemos una propuesta para poder determinar el encaje jurídico de libra, que según como respondamos nos pondrá ante una criptomoneda u otra forma de dinero electrónico.<br />
<br />
Lo primero que tenemos que señalar es que, <b><u>j</u></b><u><b>urídicamente hablando, el dinero electrónico no es lo mismo que una criptomoneda</b></u> (o moneda virtual como lo denomina la Directiva, ya que el prefijo cripto como que no queda muy bien en ciertos entornos...).<br />
<br />
De hecho, en la propia <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2018-81022">Directiva 2018/843</a> en la que se han definido, en los considerandos iniciales, se deja clara esa separación:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>"<u><b>Las monedas virtuales no deben confundirse con el dinero electrónico</b></u>,
tal como se define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva
2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), con el concepto
más amplio de «fondos», tal como se define en el artículo 4, punto 25,
de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo (6),
con el valor monetario almacenado en instrumentos exentos, tal como se
especifica en el artículo 3, letras k) y l), de la Directiva (UE)
2015/2366, ni con las monedas de juegos, que solo pueden utilizarse en
el contexto específico de un juego. Aunque las monedas virtuales pueden
utilizarse frecuentemente como medio de pago, también podrían utilizarse
con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales como medios
de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los
casinos en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos
los posibles usos de las monedas virtuales." </i></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Así, una moneda virtual (o <u><b>criptomoneda</b></u>, ya hemos dicho que es lo mismo) se define como:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>“monedas virtuales”: <b>representación digital de valor no emitida ni
garantizada por un banco central ni por una autoridad pública</b>, no
necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, <b>que no
posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por
personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede
transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos</b>;</i></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Por el contrario, el <u><b>dinero electrónico</b></u> <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32009L0110&from=ES#d1e358-7-1">se define como</a>:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<div class="normal">
2) «dinero electrónico»: <u><b>todo valor monetario
almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un
crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito
de efectuar operaciones de pago</b></u>, según se definen en el artículo 4,
punto 5, de la Directiva 2007/64/CE, <u><b>y que es aceptado por una persona
física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico</b></u>;</div>
</blockquote>
Antes de la Directiva 2018/846 <u><b>se ha dicho que los Bitcoin, por ejemplo, no eran dinero electrónico al no reunir esos requisitos, esencialmente el de no ser emitido al recibo de fondos</b></u> (pues se crean independientemente de la demanda) y que no representan un crédito contra el emisor (pues nada respaldan mas que la posibilidad de usar la red).<br />
<br />
<u><b>Debemos ver, por lo tanto, una serie de notas que lo diferencian y que debemos localizar en el proyecto de libra para ver si estamos ante un supuesto u el otro, pues las obligaciones son bien distintas según sea el caso.</b></u><br />
<br />
Por ejemplo, en relación a las criptomonedas, las obligaciones están relacionadas con la actividad de prevención de blanqueo y suministro de información, mientras que en relación al dinero electrónico, tenemos un escenario de autorizaciones y supervisión muy superior.<br />
<br />
Con este distinción marcada, según el whitepaper, se nos dice <a href="https://libra.org/en-US/white-paper/#the-libra-currency-and-reserve">que libra será una moneda estable</a> (o stablecoin) es decir, que se busca reducir al mínimo la volatilidad, estando respaldada por una serie de activos reales de baja volatilidad, como depósitos bancarios, deuda a corto plazo de bancos centrales relevantes, etc. No es que se obtenga lo mismo siempre, es que se pretende que la fluctuación sea minina. Y aquí viene una parte muy importante, cuando nos dicen que:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>"The assets behind Libra are the major difference between it and many
existing cryptocurrencies that lack such intrinsic value and hence have
prices that fluctuate significantly based on expectations."</i></blockquote>
Es decir, ese respaldo de la libra es lo que le distingue de criptomonedas como el bitcoin que, ciertamente, sólo tienen un valor basado en las expectativas o confianza.<br />
<br />
Como <a href="https://libra.org/en-US/about-currency-reserve/#the_reserve">dice libra sobre su reserva</a>, es cierto que las criptomonedas como el bitcoin han sido objeto de especulación y mecanismo de inversión mas que como medio de pago, lo que ha dificultado su adopción masiva con ese fin. Las "stablecoins" surgen precisamente para evitar eso, para que los usuarios sepan que el valor presente se asemeja al valor futuro y no se usen en términos especulativos.<br />
<br />
Y cuando nos explican como se establece la reserva, tenemos la primera nota con significación jurídica:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i><strong>"Where is the money for the reserve coming from?</strong> The
money in the reserve will come from two sources: investors in the
separate Investment Token, and users of Libra. The association will pay
out incentives in Libra coin to Founding Members to encourage adoption
by users, merchants, and developers. The funds for the coins that will
be distributed as incentives will come from a private placement to
investors. On the user side, for new Libra coins to be created, there
must be an equivalent purchase of Libra for fiat and transfer of that
fiat to the reserve. Hence, the reserve will grow as users’ demand for
Libra increases. In short, <u><b>on both the investor and user side, there is
only one way to create more Libra — by purchasing more Libra for fiat
and growing the reserve."</b></u> </i></blockquote>
Es decir, <u><b>que sólo hay una forma de crear mas Libra, comprándola por fiat</b></u> e incrementando la reserva (aunque esto úlitmo sólo es un compromiso de destino del dinero recibido).<br />
<br />
Como es fácil observar, <u><b>tenemos uno de los requisitos del dinero electrónico que, precisamente, no se da en las criptomonedas, el que su emisión se haga al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, no inversiones, etc.</b></u><br />
<br />
Dado que Libra se configura como una persona jurídica propia, al margen de sus socios, pero estos aceptarán su uso en sus sistemas, <u><b>tenemos otra de las notas del dinero electrónico, representando un crédito contra su emisor y siendo aceptada por tercero</b></u>s.<br />
<br />
En este sentido, al definir la política monetaria, también tenemos notas interesantes:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i><span class="TextRun SCXW168417404 BCX0" data-contrast="none" lang="EN-US"><span class="NormalTextRun SCXW168417404 BCX0">"The
association does not set monetary policy.<u><b> It mints and burns coins only
in response to demand from authorized resellers.</b></u> Users do not need to
worry about the association introducing inflation into the system or
debasing the currency. <u><b>For new coins to be minted, there must be a
commensurate payment of fiat by resellers into the reserve. Through
interaction with authorized resellers, the association automatically
mints new coins when demand increases and destroys them when the demand
contracts.</b></u> Because the reserve will not be actively managed, any
appreciation or depreciation in the value of the Libra will come solely
as a result of FX market movements</span></span><span class="TextRun SCXW168417404 BCX0" data-contrast="none" lang="EN-US"><span class="NormalTextRun SCXW168417404 BCX0">."</span></span> </i></blockquote>
<b>En resumen, si nos basamos en las normas legales vigentes en Europa, vemos que libra no es realmente una moneda virtual o criptomoneda, aunque sus promotores así lo indiquen</b>, sino que <b><u>estamos ante dinero electrónico</u></b>, con todas las implicaciones legales que ello supone, desde el punto de vista de las autorizaciones y control necesario.<br />
<br />
Además de lo anterior, aunque podamos definir por sus notas a libra como dinero electrónico, lo cierto es que la excepciones de la norma en relación con el pago como contraprestación de servicios electrónicos, hace que, dependiendo de qué podamos adquirir o no o donde lo usemos, tampoco sean de aplicación todas las normas.<br />
<br />
Así por ejemplo, no es aplicable la Ley de Servicios de Pago para:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo_2">
<i>l) las operaciones de pago de un proveedor de redes
o servicios de comunicación electrónica, incluyendo operaciones entre
personas distintas del proveedor y el suscriptor, efectuadas con
carácter adicional a la prestación de servicios de comunicación
electrónica en favor de un suscriptor de la red o servicio:</i></div>
<div class="parrafo_2">
<i>1.º para la compra de contenido digital y
servicios de voz, con independencia del dispositivo utilizado para dicha
compra o consumo del contenido digital y cargadas en la factura
correspondiente, o;</i></div>
<i>
2.º realizadas desde o a través de un
dispositivo electrónico y cargadas en la factura correspondiente, en el
marco de una actividad benéfica o para el encargo, adquisición o
validación de billetes o entradas de servicios de transporte,
entretenimiento, aparcamiento, espectáculos y cualquier otro que se
determine reglamentariamente excluidos los bienes físicos,</i></blockquote>
En definitiva, dejando al margen opiniones sobre la bondad o maldad de la iniciativa (el hecho de que se puedan conectar actividades en línea con el dinero o monedero disponible plantea serias cuestiones de privacidad) lo cierto es que la misma navega en un terreno regulatorio que, seguramente, será redefinido, pues las previsiones legales que se tenían en cuenta en relación al dinero electrónico y su control serán desbordadas por estas nuevas iniciativas, que los nuevos medios técnicos permiten.<br />
<br />
Veremos pues como se concreta para ver qué encaje jurídico tiene y los posibles problemas o cambios regulatorios que se darán.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com9tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-57286116654371372962019-06-21T13:00:00.000+02:002019-06-21T13:16:19.317+02:00Fundamentos de la absolución en caso SeriesYonkis<div style="text-align: justify;">
Hoy, finalmente, tras muchos años de tener el asunto con miles de folios encima de la mesa, hemos conocido la sentencia del Caso SeriesYonkis.<br />
</div>
<div style="text-align: justify;">
Básicamente se acogen todos los argumentos de fondo de las defensas , partiendo de la base de que no había películas alojadas, que sólo se permitían poner enlaces por usuarios ajenos a la administración de la web, que no había conocimiento efectivo y que, en el momento en que cambió la jurisprudencia, de manera voluntaria se dejó de permitir subir enlaces a los usuarios, así como la falta de tipicidad de los hechos probados en el momento en que se realizaron, ya que se introdujo un delito específico para la conducta tras el cierre de la web.<br />
</div>
<div style="text-align: justify;">
El fallo es absolutorio por las siguientes razones que expongo sucintamente, como explicación y con cita de las palabras de su señoría:<br />
</div>
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;">
- La jurisprudencia
como fuente para la interpretación jurídica de hechos en el ámbito
penal, previos al dictado de la misma. (un cambio radical del
criterio anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no
es diferente, desde una valoración material, a la aplicación
retroactiva de una ley sancionadora desfavorable.) Y dice su señoría:
</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i>"Esta
juzgadora viene a compartir este segundo criterio, máxime cuando
estamos hablando de materia penal donde rige el principio de
taxatividad. Cuando los tipos penales precisan ser completados para
darle todo su significado con normas extrapenales (civiles,
administrativas o laborales), y sobre todo, cuando no basta con el
contenido literal de la norma extrapenal sino con su significación
jurisprudencial, es obvio, que la interpretación desfavorable para
el reo, en último término, es la que va a servir para dar contenido
al verbo nuclear del tipo penal, convirtiendo a la jurisprudencia,
cuando los términos son controvertidos, en el verdadero definidor de
la conducta típica, pues la ley estableció el precepto que ha
debido de ser completado en la forma indicada."</i>
</blockquote>
</div>
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;">
- Hubo una tipificación
posterior expresa de la conducta consistente en que facilitar que terceros pongan enlaces a obras fuese delito, con la reforma del 2015,
introduciendo el artículo 270.2 del Código Penal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"Ello evidencia que
de forma expresa se ha criminalizado la conducta de enlazar
ofreciendo listados ordenados y
clasificados de obras, aunque los enlaces hayan sido facilitados por
otros.</i></div>
<i>
</i>
<br />
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<u><b><i>Esta tipificación
expresa evidencia que esta conducta no estaba antes sancionada,
habiendo añadido también en
ambos párrafos, la posibilidad de obtener un beneficio directo o
indirecto, suprimiendo la
expresión ánimo de lucro que parecía referirse al beneficio
directo.</i></b></u></div>
<i>
</i>
<br />
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i><br /></i>
</div>
<i>
</i>
<br />
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>Si
se considerara que la actividad de las páginas referidas como las
que nos ocupan en la presente, estaba ya castigada con la redacción
anterior, ¿para qué incluir un párrafo nuevo? ¿están ahora
doblemente incluidas en el número 1 y 2?"</i></div>
</blockquote>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
-
Ausencia de obras en los servidores controlados por los acusados y
ausencia de prueba sobre que subiesen ellos los enlaces a servidores
externos como Megaupload.<i> </i></div>
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"Puede
concluir esta juzgadora afirmando que no existe constancia de que las
páginas objeto de autos alojaran contenido alguno con posibilidad de
descarga directa desde la página."</i></div>
</blockquote>
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>En
definitiva, las páginas objeto de autos, según consta acreditado,
eran páginas que facilitaban enlaces, proporcionados por terceras
personas no identificadas en este procedimiento, los cuales
redirigían a otras páginas del megaservidor que el uploader hubiera
utilizado para su alojamiento, sin guardar en ellas los propios
contenidos.</i></div>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i><br /></i>
</div>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"No
existe, por otra parte, ninguna evidencia de que los administradores
de la web en las distintas etapas cronológicas en las que actuaron
en función de quien tenía la titularidad en cada uno de ellas,
tengan relación contractual alguna con servidores externos
independientemente del usuario que haya subido el archivo al
servidor. Si lo que se realiza es enlazar, no es necesario contratar
ninguna cuenta premium."</i></div>
</blockquote>
- Ausencia de fiabilidad de los pantallazos obtenidos por la policía por no usar mecanismos de aseguramiento.<br />
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"A
pesar de esa falta de garantía de autenticidad, por no haberse
preservado su contenido, se valorará
su contenido y función, cotejado con las apreciaciones que al
respecto realizan los peritos
de parte, y con las aclaraciones que a unos y otros se efectuaron en
el plenario."</i></div>
</blockquote>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
-
Ausencia de ánimo de lucro directo, como integrante del tipo penal en el momento de los hechos.</div>
<blockquote class="tr_bq">
<i>"En
cualquier caso, los ingresos obtenidos lo son siempre por efecto
indirecto derivado de la entrada en la página web y el acceso a la
publicidad en ella alojada y no por el redireccionamiento o enlace
facilitado, ni por número de descarga. No cabe duda de que se trata
de un beneficio indirecto, que dado el número de visitas que tenía
la página, le podía reportar suculentos beneficios, pero que a
juicio de esta juzgadora no colmaba el concepto de ánimo de lucro
contenido en el tipo penal. De hecho, este tipo penal ha sido
modificado para incluir como elemento subjetivo el ánimo de obtener
un beneficio económico directo o indirecto, en perjuicio de tercero
(tipificando de forma expresa el beneficio indirecto). En el mismo
sentido el no 2 del propio articulo 270, de criminalización expresa
de las páginas de enlace, donde se incluye como elemento subjetivo
el: “que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o
indirecto, y en perjuicio de tercero”. A la fecha de producción de
los hechos objeto de autos, no se podía considerar el beneficio
indirecto como contenido en el concepto de ánimo de lucro para
colmar las exigencias de tipicidad."</i></blockquote>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
-
Ausencia de conocimiento efectivo en los términos del artículo 17 de la Ley 34/2002</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"No
existe constancia en la causa de que ninguno de los acusados
conociera la ilicitud de la actividad desarrollada por la página."</i></div>
<i>
</i>
<br />
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i><br /></i>
</div>
<i>
</i>
<br />
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"Tan
consciente era de la falta de tipicidad o ilegalidad de la actividad
que desarrollaba que _______
cuando vendió los dominios a Burn Media hizo constar en el contrato
la existencia del presente
procedimiento, sabedor de que la conducta no era punible, lo que
también era creencia
de los compradores, que, a pesar de ello, adquirieron los dominios
nada más que por 610.000
euros. Durante el tiempo en el que Burn Media SL continuó explotando
los mismos, no recibió
ninguna resolución indicativa de la ilicitud de la conducta."</i></div>
</blockquote>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<style type="text/css">p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 115%; }</style></div>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
-
Cambio en la acusación del ministerio fiscal por las dudas de
tipicidad de la conducta desarrollada por la página por parte de los administradores.</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"Fundamentalmente
el Ministerio Fiscal, a lo largo del plenario, formuló preguntas
tendentes a averiguar si se trataba de páginas diseñadas para
facilitar el acceso a películas protegidas, es decir, si se trataba
de páginas de enlace, entendiendo que ese solo concepto permitía la
aplicación del tipo del art 270.1 CP por integrar esa conducta el
concepto de “comunicación pública” ya contenido desde hacía
muchos años en el C. Penal y en la LPI (preguntas formuladas a todos
los acusados y al perito Sr. ________). Sin embargo, durante la
instrucción su línea de investigación (y así lo ex acogidos por
el Juzgado Instructor) ha transcurrido por otros derroteros tendentes
a averiguar si realmente existía la posibilidad de descarga directa
para descartar que se tratara de una página enlazadora.</i></div>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i><br /></i>
</div>
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>Como
indicaba toda la instrucción ha estado encaminada a demostrar que
existía alguna posibilidad
de descarga en estas webs de contenidos en ella alojados, y que no se
trataba de una
mera página enlazadora. De haber tenido claro que la conducta solo
de enlazar (con mayor
o menor acierto y diseño de página más sofisticado que atraía a
más número de visitantes)
era constitutiva de delito, se hubiera ordenado antes, como medida
cautelar, el cierre de
las páginas afectadas, sin mantener desde el 2009 hasta el 2014 la
funcionalidad de las mismas."</i></div>
</blockquote>
<style type="text/css">p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 115%; </style> <br />
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
-
Cese voluntario de actividad tras sentencia Svensson</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"Las
indicadas webs dejaron de funcionar por sí solas no por orden
judicial, coincidiendo con el dictado de la sentencia del TJUE de 13
de febrero de 2014 donde establecía ya una doctrina al respecto.
Consta aportado a la causa contrato de fecha 1 de marzo de 2014 en
virtud del cual _________ en representación de Burn Media SL
vendió los dominios a la entidad IMB-FX 2019 SL por la cantidad de
100.000 euros mas IVA."</i></div>
<i>
</i>
<br />
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i><br /></i>
</div>
<i>
</i>
<br />
<div align="justify" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm;">
<i>"No
consta, pues, la existencia de actividad de las páginas por parte de
los acusados con posterioridad al dictado de la sentencia del TJUE
mencionada."</i></div>
</blockquote>
<style type="text/css">p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 115%; }</style> <br />
Como digo, estos son los fundamentos en esencia, por los que se absuelve a todos los encausados. Sin duda esperamos una apelación a la misma, pero soy optimista en que los argumentos son bastante sólidos en una sentencia de 69 folios.</div>
<div style="line-height: 100%; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;">
<style type="text/css">p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 115%; }</style></div>
<style type="text/css">p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 115%; }</style>David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-36755554031460700552019-06-14T17:00:00.000+02:002019-06-14T17:10:59.730+02:00Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel<div style="text-align: justify;">
Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que <a href="http://foro.euskaltel.com/Thread-Las-cl%C3%A1sicas-cartas-de-denuncia-por-bajarse-cosas-llegan-a-Espa%C3%B1a">cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel</a> han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En estos momentos, personalmente estoy <a href="https://www.facebook.com/defensaeuskaltelp2p/?hc_ref=ARQlb4UkHjOibeFUC7r0iMLnbG7nE7I5kKzrXtfLvsEESxoMKZESAv04PGybyEgRQZw&fref=nf&__xts__[0]=68.ARBqszXCM_oCmJpLkiiIm9AOoKqk9FfCFZQB2pF9MGJI0u1GAIE3N9JoQMsIJZDNELkk0vIpMGp8f9KbCuqXgBL65HG4UekTUz9FvmVrrvNxVl1WpptGSNvFTSworg_zRm1ZZl5Nl2Xnqq7oKdSORAc_nkaU82iTF9Mz5lYuN7Aok5Na4C_vE_DKJ0wdEViEf7h7n9vb7Der0j0P9MTAME3XMIOJcXIPNw9LXOc5wbyl3hlXFP6eRlHR5kC0NAwa_8NmLBL7svyXd7flCLitmjb2e7HPSDMtKF5Nl2s5uP_oz4uouOx5T9xeZCPH6YfAacA7ldIAzN3TGymCqmM&__tn__=kC-R">colaborando con un grupo de usuarios afectados</a> (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias
Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los
juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de
afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras
películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico
defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter <a href="https://twitter.com/AEuskaltel">https://twitter.com/AEuskaltel</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://pbs.twimg.com/profile_banners/1133745945043263490/1559142852/600x200" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="200" data-original-width="600" height="132" src="https://pbs.twimg.com/profile_banners/1133745945043263490/1559142852/600x200" width="400" /></a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de <a href="https://www.derechoynormas.com/2008/01/sentencia-del-tjce-promusicae-telefnica.html">Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial</a> ante el <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70107&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3855717">TJUE cuya sentencia</a> resolvió que:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i><span id="pagePrincipale">"<b>Las Directivas [...] </b></span><span id="pagePrincipale"><b>no
obligan a los Estados miembros a imponer, </b>en una situación como la del
asunto principal,<b> el deber de comunicar datos personales con objeto de
garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco
de un procedimiento civil</b>. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que
dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico
interno a estas Directivas, procuren basarse en una <u><b>interpretación de
éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos
fundamentales</b></u> protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A
continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del
ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, <u><b>corresponde a las
autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no
sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas
Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que
entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás
principios generales del Derecho comunitario, como el principio de
proporcionalidad.</b></u></span></i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la <a href="https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-11404">Ley de Propiedad Intelectual del año 2014</a>. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, <a href="https://www.derechoynormas.com/2013/03/la-identificacion-por-la-ip-y-la.html">aquí</a> y <a href="https://www.derechoynormas.com/2014/07/ahora-si-la-reforma-de-la-lpi-permite.html">aquí</a>.)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares.</b></u> Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323#a256">añadiendo una serie de requisitos</a> (artículo 256.1.11º):</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"[...] <u><b>mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros
consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios
económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de
obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o
difundidas.</b></u>"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre <a href="https://www.derechoynormas.com/search/label/Conservacion%20datos">Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años</a>. Baste señalar que <b>no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a><br />
<div style="text-align: justify;">
Tras la entrada en vigor de esta reforma, se presentó una solicitud en el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao para identificar a varios usuarios, monitorizados mediante en un cliente en una red P2P. Esta petición fue rechazada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2, precisamente por el argumento de que no se acreditaba el requisito, en un Auto de fecha 14 de diciembre de 2015, antes indicado:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"Por el contrario, lo que se desprende de su relato es que el uso de los archivos es meramente doméstico. Cuestión diferente sería que los usuarios dieran un uso comercial al archivo para obtener un beneficio económico directo o indirecto. Pero no es el caso planteado. En consecuencia, procede denegar la solicitud formulada"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Dicho Auto fue revocado por la Audiencia Provincial de Bizkaia, en <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/a6d05381c9d76eac/20190529">Auto de fecha 24 de mayo de 2016</a> (pdf) que decía:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"Pues bien en el caso de autos, la diligencias solicitadas pueden tener su encaje en los apartados 10 y 11 del art. 256.1 de la LEC , siendo imprescindible la identificación de los usuarios para poder ejercitar los derechos de propiedad intelectual que ostenta la recurrente, existiendo elementos suficientes para afirmar la existencia de una infracción, puesto que se dispone de un producto de forma ilícita, y <u><b>sin que puedan descartarse finalidades comerciales,</b><b> si previamente no se identifica al presunto infractor.</b></u>"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es interesante observar la trampa lógica que hace la Audiencia Provincial, pues dice que primero se identifique al usuario y luego ya se verá si la petición encaja en lo que dice la Ley, pero posteriormente no hay una verificación de todo esto, simplemente se entregan los datos del usuario, se le reclama extrajudicialmente y en caso de no pagar, judicialmente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El usuario ni ha participado, ni ha tenido conocimiento, ni puede cuestionar en ningún momento la solicitud efectuada, su contenido o su procedencia, lo que a mi juicio genera un problema de tutela judicial efectiva, pues no puede recurrir ni intervenir en un procedimiento en el que sus intereses son un objeto primordial y la resolución le afecta de manera directa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como he indicado, <u><b>la ley se hace para poder tener un juicio de proporcionalidad que la haga compatible con la Jurisprudencia del TJUE y los principios aplicables a la misma, pero resulta que luego la AP se salta ese principio abriendo indiscriminadamente la medida.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lo lógico sería verificar los requisitos legales antes de la adopción de la misma y no luego a posteriori, cuando, además, no se prevé un mecanismo para ello. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como digo, me parece un argumento tramposo, máxime cuando se puede investigar si una IP participa o comparte muchos otros ficheros. Es decir, no es cierto técnicamente que sea necesario conocer al usuario real antes de saber si realiza la conducta habilitante de la Diligencia Preliminar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una vez resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial, el juzgado de lo mercantil no tiene otra opción que cumplir lo que le ordenan y requerir a la operadora, en este caso Euskaltel, para que entregue los datos personales de las direcciones IP que solicita la parte demandante.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A partir de ese momento, se emitieron las primeras cartas de reclamación y se interpusieron las primeras demandas por la película Dallas Buyers Club, que resultaron en una serie de sentencias estimatorias, ya sea por allanamiento (como <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/1dabfafdde022e84/20180206">esta que se allanó por 475 euros</a> [pdf]) o bien contra oposiciones a la demanda basadas en el argumento de que <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/c06002d6b199629f/20180206">una dirección IP no sirve para identificar a una persona o infracción, sin solicitarse vista </a>(pdf), lo que ha sido contestado por el juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao en los siguientes términos:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"En conclusión: a juicio de quien ahora resuelve, acreditada la piratería de la obra cinematográfica a través un conexión a internet, <u><b>el titular de la línea de internet a través de la cual se han descargado ilegalmente las películas cinematográficas debe responder como autor</b></u> y como responsable de los daños y perjuicios causados al titular de los derechos, salvo que alegue y pruebe argumentos o datos que pongan en duda su responsabilidad. <u><b>De otra forma, los derechos de autor siempre se verían vulnerados, al exigir al demandante una prueba diabólica sobre la autoría material de la descarga.</b></u>"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>La mayoría de estas sentencias, dictadas sin celebración de vista y con un contenido idéntico</b></u> (<i>de hecho el propio juzgado llega a decir en una de ellas "En reclamaciones similares resueltas por resoluciones de este juzgado han sido expuestos los siguientes argumentos jurídicos para fundamentar la sentencia de condena. Razones que resultan de entera aplicación también a este supuesto, y que contestan a las alegaciones defensivas esgrimidas en la demanda y concretadas en el acto de la vista."</i>) <u><b>condenan a las personas identificadas, con un nexo común, son dictadas en los juzgado de lo mercantil de Bilbao.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por el contrario, en Donostia, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/c06002d6b199629f/20180206">se dictaron</a> (pdf) <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/64acba8d3ba812f4/20180206">dos sentencias</a> (pdf) que acogieron los mismos argumentos de la defensa y desestimaron íntegramente sendas demandas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto es lo que explica que las demandas se estén poniendo a residentes de la provincia de Bizkaia. Si bien, hay otra sentencia que desestima la demanda porque <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/56f1578bcc05201f/20180720">se demanda al propietario de un piso que está alquilado y no reside en él</a> (pdf).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Hubo otra reclamación ante los<a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7ce991ae7b662c16/20180820"> juzgados de Álava en la que también se estimó la demanda</a> (pdf) , y que aporta mucho mas fundamento jurídico de la cuestión, si bien tampoco se detiene en el primero de los criterios que deberían analizarse para la mera adopción de las Diligencias Preliminares, perpetuando de esta forma la trampa jurídica a la que hacía referencia antes.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Estos son los antecedentes jurídicos que dan origen a la actual oleada de reclamaciones extrajudiciales y demandas, que alcanzan a un listado de películas como:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Once Upon A Time In Venice - Demandante: Venice PI, LLC<br />
Lady Bloodfight - Demandante: Shefighter, Ltd
<br />A Family Man - Demandante: Headhunter, LLC<br />
I Feel Pretty - Demandante: IFP Productions, LLC<br />
Colossal - Demandante: Colossal Movies Productions, LLC<br />Status Update - Demandante: StatusUpdate, LLC<br />Singularity - Demandante: MON, LLC<br />Beast Of Burden - Demandante: BOB GA, LLC<br />The Titan - Demandante: Reliance Entertainment Pro<br />Wind River - Demandante: Wind River Productions, LLC </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
En otro post expondré algunos detalles sobre la estrategia actual de defensa contra esta situación y los argumentos empleados, pero sirva este para poner en contexto jurídico la situación en la que estamos y las razones de la misma, así como estamos analizando la forma de poner a disposición todos los materiales empleados con el fin de que puedan emplearse para la defensa de los usuarios. </div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-75174525033617315402019-06-12T10:15:00.000+02:002019-06-12T10:24:04.558+02:00Sobre Francia, la prohibición de las métricas judiciales y algunas dudas<div style="text-align: justify;">
Aunque ahora nos parezca muy lejano, nuestro <a href="https://www.derechoynormas.com/2015/12/la-historia-del-articulo-184-de-la.html">artículo 18.4 de la Constitución</a>, que anima a nuestro legislador a limitar el uso de la informática, tiene sus antecedentes en las preocupaciones sociales derivadas del "<a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Mayo_de_1968_en_Francia">Mayo del 68</a>" francés.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este movimiento social introdujo en la agenda ciudadana, entre otras muchas cosas, la preocupación por la informática y la afectación que sobre los derechos ciudadanos podría tener el uso de la misma.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y como muestra de la importancia que se daba al tema, se aprobó ya en 1977, después de 5 años de trabajos legislativos, la que se denominó como "Ley del Siglo".<a href="https://elpais.com/diario/1977/10/07/internacional/245026804_850215.html"> Así lo relataba el diario "El País"</a>:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"El documento elaborado por la comisión-Tricot resumía los riesgos que
implica el «fichar» a los 52 millones de franceses: <b><u>en primer lugar, la
informática posee facultades infinitas de control social sobre las
colectividades</u></b>, <u><b>sobre los individuos, los comportamientos y las
mentalidades</b></u>. En segundo lugar, <u><b>el dominio de la técnica informática
podrá aumentar el poder de los fuertes y disminuir el de los débiles</b></u>: el
<u><b>Estado frente al individuo, la empresa multinacional frente al pequeño
comercio</b></u>."</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Poco más de cuarenta años después, no hace falta que indique donde estamos y donde están las normas que limitan el uso de la informática, tal y como pide la Constitución.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Comento todo esto de Francia, porque hace pocos días, conocimos la prohibición, bajo sanciones penales, de reutilizar los datos de los magistrados para analizar, comparar, evaluar o predecir sus prácticas profesionales, reales o presuntas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sobre esta cuestión el compañero <a href="https://www.abogacia.es/2018/02/06/sobre-los-autores-innovacion-legal/#jorge-morell">Jorge Morell</a>, <a href="https://www.abogacia.es/2019/06/10/francia-prohibe-el-uso-de-legaltech-para-predecir-las-decisiones-de-los-jueces/">hace un buen resumen en la página de Abogacía Española.</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dice, entre otras cosas, <a href="https://twitter.com/Jorge_Morell">Jorge</a> que:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<em>"Una prohibición como esta no impide, a priori, el uso de la herramienta,
ya que podría utilizarse a nivel interno, obteniendo la información
deseada y simplemente no publicándola. Por no decir que incluso sin
tener en cuenta el dato del juez, todavía se podría extraer información
útil mediante este tipo de software, por ejemplo el argumento más comúnmente usado."</em></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Por lo que parece del texto legal, es dudoso que incluso quepa el uso interno de la herramienta, pues teóricamente los datos no se pueden usar para las finalidades indicadas. El problema, si se hace a nivel interno, será detectarlo y probarlo, eso sí.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Con el aumento de las herramientas denominadas legaltech, es normal que este tipo de decisiones sean cuestionadas o debatidas, y una limitación de este tipo es importante, pues nada quiere mas un cliente que saber si su asunto va a salir conforme a sus intereses o no, así que, saber que un juez va en una línea u otra y sobre qué argumentos, es un valioso indicativo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si tenemos el histórico de sentencias de un magistrado podemos obtener patrones de razonamiento y decisión, lo que ante nuevos juicios permitiría orientar la estrategia, pues los <u><b>jueces</b></u> también son humanos y sensibles a sus propios sesgos, así que <u><b>resulta mas sencillo para ellos fallar a favor de su propia línea de pensamiento o de decisiones anteriores</b></u>.</div>
<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Esto no es nuevo</b></u>, los abogados de toda la vida de una plaza, en particular de las pequeñas, conocen perfectamente por donde respira un juez que lleve tiempo en la misma, lo que les da ventaja respecto a los abogados mas jóvenes o de fuera de la plaza. Pero utilizan su experiencia o inteligencia para ello, no la informática.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Entonces, ¿<u><b>el debate es que no debemos permitir herramientas de "dopaje" intelectual</b></u>?. Si lo que hacen estas herramientas es simplificar la adquisición de esa "experiencia" del abogado veterano, ¿porqué no debe permitirse?. <u><b>¿Debemos los abogados pelear con nuestras propias habilidades sin ayuda esa ayuda externa adicional?.</b></u> ¿Acaso no es algo que hacemos al presentar una demanda, contestación a la demanda o recurso es ver si hay sentencias similares del juzgado o Audiencia al que se dirige nuestro escrito para ver por donde va el tema?. ¿Es una mera cuestión de volumen?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>¿Y si además de las métricas, el sistema escoge incluso los argumentos necesarios?</b></u>. ¿Cual sería el papel del abogado en ese caso?. (Que no es que me preocupe especialmente la profesión como tal, pero por plantearlo...). Bastaría con aportar eso al juzgado, pues ¿quién se apartaría de lo que diga la máquina si luego hay un fallo contrario? La responsabilidad sería grande frente al cliente, claro.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El problema podría agravarse con la continua remisión de argumentos similares, que reforzarían aún mas los sesgos del propio juez que, como humano, no es ajeno a la manipulación, reforzando las ideas propias sin plena consciencia de ello y eso es un peligro.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si, además, añadimos la posibilidad de estimular igualmente al juez fuera del ámbito de su juzgado (inserción de anuncios, noticias, etc, en sus dispositivos personales, cuentas en redes sociales, etc.) podemos influir muy notablemente en un sentido u otro de una determinada línea de pensamiento. Por supuesto todo esto está muy alejado de las herramientas simples de jurimetría actuales, pero no es descartable que en determinadas circunstancias puede existir un interés suficiente por desarrollarlo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las soluciones a las preguntas anteriores son complejas, pero podría plantearse el acceso a la jurisprudencia sin contar el juzgado de origen, por ejemplo, sólo con los antecedentes de hechos, pero perderíamos la capacidad de analizar si tal juez o tal otro actúan de una forma adecuada, lo que alejaría aún mas al poder judicial del contacto con los ciudadanos al dificultar la crítica de sus decisiones.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
O incluso que existiese transparencia, es decir, <u><b>que el juez supiera y aceptará que sus resoluciones se incluyan en estos sistemas siempre que se le informe de que se han usado las herramientas en la preparación de un asunto</b></u>, pero ¿quién iba a cumplir eso y como demostrarlo? <u><b>¿Y si el juez es consciente de que está siendo "<a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Conductismo">conducido</a>" no reaccionaría en sentido contrario?</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Dónde queda la Justicia?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Muchas y complejas preguntas, la verdad. Pero con lo que me quedo es que hace mas de 40 años, muchas personas no entendían, ni en Francia ni fuera de allí, qué sentido tenía limitar la informática y qué peligros podrían representar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Lo que evidencia la norma ahora aprobada, es que hay una consciencia y una preocupación honesta que anticipa riesgos y problemas de manera que otros ni percibimos o nos lleva tiempo hacerlo</b></u>. Así que sería bueno empezar a razonar sobre la conveniencia de asumir todas las innovaciones de forma directa, sobre los impactos de las mismas y cuidar que cuando se introduce una innovación no nos llevemos por el camino algún que otro principio o derecho de los que nos han proporcionado libertad y seguridad por la que tanto pelearon algunos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como digo no se trata de proteger a los abogados frente al cambio tecnológico, es simplemente reflexionar los impactos de los nuevos instrumentos y herramientas en todos los ámbitos, pero especialmente en el que mas iguales nos debería hacer a todos, como es la justicia.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-27933929002003214032018-12-13T13:00:00.001+01:002018-12-13T13:02:47.725+01:00Máquinas, obras intelectuales, creatividad y fuerza bruta<div style="text-align: justify;">
El pasado martes día 11, en el <a href="http://denae.es/foro/ii-congreso-denae-el-impacto-de-las-nuevas-tecnologias-en-los-sectores-del-entretenimiento-11-12-18/">II Congreso DENAE</a>, se procedió a la entrega de los premios de los trabajos correspondientes a este año.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Uno de ellos, el ganador, versaba sobre un tema relativo a la posibilidad de conceder derechos de propiedad intelectual o cualquier otra fórmula de protección a las creaciones resultantes de los procesos desarrollados por "máquinas".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Mientras escuchaba la interesante intervención de la autora, Mercedes Morán, y luego leyendo el artículo completo, recordaba una encuesta que puse en twitter sobre el tema, hace unos años, donde en una respuesta se me indicaba lo siguiente:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="twitter-tweet" data-lang="es">
<div dir="ltr" lang="es">
.<a href="https://twitter.com/davidmaeztu?ref_src=twsrc%5Etfw">@davidmaeztu</a> caso extremo: género automáticamente todas las combinaciones posibles de 64x64 píxels, registro 7TBs, exijo royalties.</div>
— Isaac Hacksimov (@isaachacksimov) <a href="https://twitter.com/isaachacksimov/status/669466019862331392?ref_src=twsrc%5Etfw">25 de noviembre de 2015</a></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<script async="" charset="utf-8" src="https://platform.twitter.com/widgets.js"></script>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Desde entonces llevo con la idea rondando en la cabeza y me apetecía desarrollarla.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para que nos hagamos una idea, una imagen de 64x64 píxeles puede generar una imagen tan detallada como esta:</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://icons.iconarchive.com/icons/firstline1/tv-show-mega-pack-1/64/Dexter-icon.png" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" src="http://icons.iconarchive.com/icons/firstline1/tv-show-mega-pack-1/64/Dexter-icon.png" data-original-height="64" data-original-width="64" /></a></div>
<div style="text-align: justify;">
Puede parecer muy pequeña, muy poca cosa, pero podemos ver la imagen perfectamente y definir muchos detalles de la cara del personaje, etc. Con independencia del tamaño de la misma, si la hiciese un dibujante no estaríamos dudando de si es o no una obra.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para seguir con la idea, una imagen de 64x64 píxeles, en un formato png puede ocupar, como espacio de almacenamiento en disco duro desde unos pocos bytes, hasta varios miles.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Otro ejemplo, una imagen de 64x64 con todos los píxeles de color negro tiene un tamaño de 172 bytes.</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiDJCKUYQAu_7CyElwr4GqFM9d-ju4OM0gYltYux-pDH9J_-eC_7Xui2YAAFIyV9y2xn_7iX6NCJHXrXZGMikcoU_Ea6wG4B9lRMnj27wC87v7NlSIUm3PmxGvt8LqgsIjr9f_RflymLSA/s1600/64x64.png" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="64" data-original-width="64" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiDJCKUYQAu_7CyElwr4GqFM9d-ju4OM0gYltYux-pDH9J_-eC_7Xui2YAAFIyV9y2xn_7iX6NCJHXrXZGMikcoU_Ea6wG4B9lRMnj27wC87v7NlSIUm3PmxGvt8LqgsIjr9f_RflymLSA/s1600/64x64.png" /></a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora imaginemos que se programa un sistema para ir cambiando todos los píxeles con todas las combinaciones posibles de tonos y colores, o con un volumen suficiente de ellos como para hacer imágenes tan complejas o detalladas como la del primer ejemplo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Al final el sistema generará un total de miles de millones de imágenes que pueden representar la totalidad del universo. Es decir, en esas combinaciones nuestro cerebro podría identificar todo lo que existe y existirá, además de cosas que no tendrán ningún sentido, lógicamente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como me decían en el tweet, con 7 teras, tendríamos para 7.516.192.768 kilobytes, que no es tanto para una población de humanos superior, si suponemos un tamaño medio de imagen de 1 kilobyte. Pero hoy en día, un sistema capaz de almacenar y gestionar 7 teras no es algo raro. Pongamos que tenemos 7 exabytes de alojamiento (una cifra realmente grande, pero que no es descartable que no se pueda disponer de ella en el futuro), eso es multiplicar mas de un millón de veces el número anterior.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, podemos plantearnos tener un sistema programado capaz de generar todas las imágenes posibles. Entonces, ¿podríamos hablar de una imagen nueva u original?. Si algo ya está creado no será ni nuevo ni original.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pensemos en otro ejemplo mas extremo, pero no por ello menos posible en el futuro. Pensemos en el <a href="https://es.wikipedia.org/wiki/Teorema_del_mono_infinito">teorema del mono infinito</a>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Podemos programar un sistema que ordene aleatoriamente miles de palabras, en todas las combinaciones posibles de las mismas, para generar documentos que reproduzcan todas las obras literarias escritas hasta la fecha y también todas las que seamos capaces de escribir en el futuro.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Al igual que con las imágenes, mas del 99% de las mismas no tendrán sentido, pero teóricamente tendremos todos los textos, incluido este que estoy haciendo en este momento, ya escritos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lógicamente, al ser muchos miles de millones mas las combinaciones, la capacidad de cálculo para generarlos y el espacio para almacenar esos textos serán varios órdenes de magnitud mayores, pero ello no lo hace imposible, sólo mas caro/complejo y no sabemos los medios con los que podremos contar en 50 ó 100 años.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como vemos, <u><b>los únicos (no por ello pequeños) problemas a los que nos enfrentamos son la capacidad de almacenamiento y de generación de los contenidos, así como la capacidad de reconocer los correctos/relevantes, pero técnicamente estaríamos en un punto en que no podría existir nada que no hubiese sido previamente creado por un algoritmo.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta capacidad masiva de generación y de registro es lo que nos aportan las máquinas, es una diferencia con la labor humana, que en términos de tiempo y trabajo hace inviables proyectos como los descritos, pero que ahora están al alcance de nuestros medios. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Entonces, <b>¿qué actitud debe adoptar el derecho respecto a estos fenómenos?</b>. <b>¿Debemos seguir tratando de asimilar/equiparar una protección pensada en lo que supone al esfuerzo humano a las máquinas?.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>¿Habría que reconocer el valor a quien sea capaz de distinguir entre lo valioso/útil de ese ingente volumen de información pero no por la creación del mismo?.</b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si alguien programa un sistema así, <u>¿puede impedir que otros dibujen lo mismo al ser una reproducción de una obra creada por su programa informático?</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Son dudas y preguntas que me asaltan al pensar sobre el concepto de originalidad, la propiedad intelectual y como la tecnología puede hacer que nuestras reflexiones sobre ciertos aspectos queden obsoletas en cortos periodos de tiempo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>[Bonus track]</b></u> Hay otra reflexión relacionada con la propiedad intelectual, la protección y los conceptos que manejamos, que subyace en todo tipo de creación electrónica, como es el de <u><b>la doble condición de obra protegida y de soporte de otras obras del software (programas de ordenador)</b></u>, pero esa es otra historia, y será contada en otro momento...</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-79988305147231213552018-12-05T19:30:00.000+01:002018-12-05T19:44:27.594+01:00Mas sobre la impugnación y valor probatorio de documentos electrónicos<div class="tr_bq" style="text-align: justify;">
El tema de la aportación de documentos electrónicos en los procedimientos judiciales sigue siendo uno de los principales elementos, todavía hoy, de discusión en lo que a la posición de las partes sobre las pruebas en un proceso se refiere.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Hemos visto resoluciones de todo tipo, incluso la reciente <a href="https://www.derechoynormas.com/2018/09/impugnacion-y-valor-probatorio-del.html">comentada en el blog,</a> del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, que validada como método indubitado de aportación de unos mensajes con la mera exhibición y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Método absolutamente poco recomendable, habida cuenta de que podemos utilizar múltiples herramientas para simular el contenido de nuestro que le mostramos al Letrado de la Administración de Justicia sin que pueda verificar la realidad de lo mostrado.</div>
<br />
Además de lo anterior, el Tribunal parecía requerir indicios de manipulación del documento por parte del impugnante, cuando ello no debería ser predicable de la parte que impugna, pues la propia LEC obliga a quien aporta a practicar prueba sobre lo aportado en ese caso y en el proceso penal, por aplicación de la lógica de las garantías a que debe someterse la valoración del juzgado, mas aún debería rechazarse esa necesidad de indicios sobre ese extremo concreto.<br />
<br />
En cualquier caso, la aportación como prueba de los contenidos de conversaciones en soporte digital sigue siendo un problema, como decía, que muchos juzgados (y abogados, etc.) no saben gestionar conforme a la inseguridad intrínseca de la prueba digital.<br />
<br />
Sin embargo, es cierto que vamos avanzando. Por ello hay que destacar la reciente <a href="http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/db0298ab6bf6e656/20181113">sentencia de la AP de Barcelona, de 6 de noviembre</a> en la que empieza a poner de manifiesto la necesidad de que ante una aportación de prueba digital, la misma se haga en el soporte original en que se creo y no como meros pantallazos o en soportes que no acompañen la información propia de este medio de prueba.<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
El asunto era una reclamación de cantidad por la ejecución de unos trabajos en una finca, que en primera instancia es estimada completamente. La parte demandada, que fue condenada, niega tener la legitimación pasiva (ser quien encargó los trabajos) y recurre porque el juzgado de 1ª instancia ha valorado como prueba de la relación entre las partes unos correos y unos whatsapps que fueron debidamente impugnados, infringiendo el juzgado el artículo 326 de la LEC, que dice:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados. <br />1. <u>Los documentos privados harán prueba plena en el proceso</u>, en los términos del artículo 319, <u><b>cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen</b></u>. <br />2. <u><b>Cuando se impugnare</b></u> la autenticidad de un documento privado, <u><b>el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba</b></u> que resulte útil y pertinente al efecto. <br />Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. <br />3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.</div>
</blockquote>
</div>
Lo que sucedió es que frente a la impugnación (estamos ante un proceso verbal, que deriva de un monitorio, lo que tiene su trascendencia a la hora de reaccionar frente a impugnaciones probatorias, pues si no se está atento puede pasar lo que pasó en este caso) la parte demandante no dijo nada ni propuso prueba alguna, por lo que entran las reglas de la sana crítica para su valoración.<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
También se alegaba en el recurso que los documentos "originales" no podía presentarse en ese momento del procedimiento, pues la preclusión obliga a que se acompañen a la demanda (salvo casos excepcionales) en aplicación del artículo 268 LEC:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i> "1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.</i><br />
<i> 2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. </i><br />
<i> 3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 265." </i></blockquote>
</div>
<br />
Así la Audiencia, indica respecto de los correos y whatsapps:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i><u><b>Sin embargo, respecto a los correos electrónicos y las conversaciones de whastapp, no se puede afirmar que se trate de documentos originales.</b></u> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Así respecto a los correos electrónicos <u><b>se presenta la impresión de unos supuestos correos electrónicos intercambiados entre las partes respecto a los que no se ha probado su autenticidad</b></u>, <u><b>desconociéndose, como elementos más relevantes, la dirección IP desde la que fueron enviados y si lo reproducido se corresponde con la integridad del contenido de los mensajes</b></u>.
<u><b>Respecto a los mensajes de whatsapp resulta que la parte actora aporta un documento que dice que es transcripción de mensajes de whatsapp enviados entre las partes, pero ni se han aportado pantallazos, ni se ha cotejado que los mismos fueran enviados desde los terminales del actor y del demandado, ni que la transcripción se corresponda a la conversación completa supuestamente mantenida entre las partes."</b></u></i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Y claro, recuerda la sentencia de 19 de mayo de 2015, sobre el desplazamiento de la carga probatoria hacia quien pretende hacer valer la prueba en el proceso.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La conclusión a la que llega la Audiencia es la estimación del recurso por la ausencia de prueba de que los trabajos hubiesen sido encargados por el demandado al no poder otorgar los efectos de plena prueba a los correos y whatsapp aportados. </div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i>"De la valoración conjunta de la prueba propuesta, admitida y practicada, teniendo presente la impugnación de la autenticidad de los documentos en que la parte actora fundamenta la legitimación pasiva del demandado; <u><b>la ausencia de prueba dirigida a acreditar la autenticidad de dichos documentos, máxime teniendo presente que los correos electrónicos son fácilmente manipulables, y que respecto a las conversaciones de whatsapp no se aportó ni siquiera copia de los pantallazos desde el terminal del actor relativos a dichas conversaciones, resultan las siguientes consideraciones.</b></u>"</i> </blockquote>
</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"<u><b>La prueba de la parte actora</b></u> respecto a que el demandado fue la persona que contrató sus servicios <u><b>se</b></u> <u><b>sustenta en un presupuesto y una factura proforma elaborados unilateralmente </b></u>por el actor, en los que no consta la firma de conformidad del demandado; <u><b>y en unos correos electrónicos y unas conversaciones de whatsapp cuya autenticidad no ha sido probada</b></u>, sin que resulten otros elementos de prueba que permitan corroborar que fue el demandado la persona que asumió la obligación de pago frente al actor"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Es muy posible que la realidad fuese lo que el demandante decía, pero la necesidad de utilizar adecuadamente los medios de prueba es que lo provoca situaciones como la de este asunto, en la que finalmente la demanda es desestimada por completo. Ahora bien, lo que dice la justicia es que todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar contra quien pueda acreditar que le encargó las obras...</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como termina la sentencia: </div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>"En consecuencia, <u><b>no existiendo prueba de que el presupuesto de
ejecución de obra fuera consensuado entre actor y demandado, ni de que
este hubiese pagado parte de la obra ejecutada; y dado que la finca en
que se ejecutaron las obras es propiedad del hermano del demandado y
este reconoció haber contratado los servicios del actor, debe concluirse
que corresponde estimar la falta de legitimación pasiva del demandado y
por ello procede estimar el recurso de apelación y desestimar la
demanda de instancia, sin perjuicio del derecho de la parte actora de
accionar contra quien ostente la debida legitimación pasiva.</b></u>"</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como vemos, estamos ante un problema de aportación de los medios de prueba en el proceso que podría llevarnos a la pregunta de la responsabilidad del abogado por la aportación incorrecta de los medios de prueba, ya que la desestimación de la demanda, además, conlleva aparejada la condena en costas en primera instancia.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como vemos, vamos avanzando en la compresión de la prueba digital con las particularidades propias y el riesgo que asumimos, a veces, aportando un Whatsapp o un correo electrónico de cualquier manera o sin mayor refuerzo.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-66723177462520683402018-10-31T10:21:00.000+01:002018-10-31T10:21:32.954+01:00Derecho al cadaver<div style="text-align: justify;">
Aprovechando que estamos con el Día de Todos los Santos (o el Halloween que tanto se impone últimamente) quiero aprovechar para una entrada un poco macabra, sobre un tema curioso con el que te topas cuando repasas jurisprudencia.<br />
<br />
Que el derecho se relaciona con la muerte es una cuestión evidente. La muerte de la persona tiene múltiples efectos en todo tipo de ámbitos jurídicos, de hecho se recogen y definen sus efectos en un muchas normas, empezando por el propio Código Civil que contiene 75 veces la palabra muerte ó 56 veces fallecido, fallecimiento o falleciere.<br />
<br />
<br />
De hecho, uno de los efectos más evidentes de la muerte es el fin de la personalidad, como elemento de soporte de los derechos. Así lo dispone el artículo 32 del Código Civil:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
<b><u><i>"La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas."</i></u></b></div>
</blockquote>
<div class="parrafo" style="text-align: justify;">
También es verdad que una vez que estás muerto, lo que venga después te puede importar mucho o poco, pero te acabará dando igual.<br />
<br />
Como sabemos, el derecho tiende a ocuparse de todo lo que sucede entre las personas y en ausencia de evidencias de fantasmas y otras experiencias del mas allá, no deja de ser curioso como a los tribunales han llegado asuntos de todo tipo, incluyendo discusiones sobre quien es el propietario de un cadáver y como lo define el derecho.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjqajE5lFCSRqTxCz9dOhwpYkeErd9Zr7ydc07V0h1cxqokFoMMsm-jDuWsCm2rCQyEwtkF9zMxRtX17rftdSEeP_VA3BidgVOkPB1CZrJkZDXv-BAL8BxDTDSM16yto46cFmCcw4W1o7w/s1600/man-2480068_1920.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="1066" data-original-width="1600" height="425" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjqajE5lFCSRqTxCz9dOhwpYkeErd9Zr7ydc07V0h1cxqokFoMMsm-jDuWsCm2rCQyEwtkF9zMxRtX17rftdSEeP_VA3BidgVOkPB1CZrJkZDXv-BAL8BxDTDSM16yto46cFmCcw4W1o7w/s640/man-2480068_1920.jpg" width="640" /></a></div>
<br />
Hay que decir que en España no se puede hacer cualquier cosa con los restos humanos, así el <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1974-1358">Reglamento de Policía Mortuoria</a> establece que el destino de todo cadáver será, <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1974-1358#a3">artículo 3</a>: <br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>Sin perjuicio de lo establecido por la legislación especial vigente
sobre obtención de piezas anatómicas para trasplante y utilización de
cadáveres para fines científicos y de enseñanza, el destino final de
todo cadáver será uno de los tres siguientes: <u><b>1)</b></u> <u><b>enterramiento en lugar
autorizado; 2) incineración; 3) inmersión en alta mar.</b></u></i></blockquote>
Y a efectos legales se define qué es un cadáver, restos cadavéricos, etc, en su <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1974-1358#a7">artículo 7</a> <br />
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo_2">
<i><u><b>Cadáver.</b></u>–El cuerpo humano durante los cinco
primeros años siguientes a la muerte real. Esta se computará desde la
fecha y hora que figure en la inscripción de defunción en el Registro
Civil.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Restos cadavéricos.</b></u>–Lo que queda del cuerpo humano,
terminados los fenómenos de destrucción de la materia orgánica, una vez
transcurridos los cinco años siguientes a la muerte real.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Putrefacción.</b></u>–Proceso que conduce a la desaparición
de la materia orgánica por medio del ataque del cadáver por
microorganismos y la fauna complementaria auxiliar.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Esqueletización</b></u>.–La fase final de desintegración de
la materia muerta, desde la separación de los restos óseos sin partes
blandas ni medios unitivos del esqueleto hasta la total mineralización.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Incineración o cremación</b></u>.–La reducción a cenizas del cadáver por medio del calor.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Conservación transitoria.</b></u>–Los métodos que retrasan el proceso de putrefacción.</i></div>
<div class="parrafo">
<i><u><b>Embalsamamiento o tanatopraxis.</b></u>–Los métodos que impiden la aparición de los fenómenos de putrefacción.</i></div>
</blockquote>
Si se entretienen en la lectura del Reglamento podrán ver los detalles de todo tipo relativos incluso a los requisitos para traslados, para las empresas de servicios funerarios, etc.<br />
<br />
<a name='more'></a><br />
La jurisprudencia nos deja relatos relativos a entierros y cadáveres desde múltiples aspectos, como la reclamación por indebida prestación de servicios funerarios, resuelta por la AP de Madrid en sentencia de 23 de diciembre de 2014, en la que sucedió lo siguiente:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>No resultó controvertido en autos que el precitado Sr. Leoncio falleció
el 3 de octubre de 2009, en torno a las 20 horas, a la edad de 44 años,
aquejado de serias problemáticas médicas (cardiomiopatía, hipertensión y
<u><b> obesidad mórbida</b></u>) que devinieron en parada cardiorrespiratoria, de
fatal desenlace. La familia, que tenía concertado seguro de defunción
con la entidad NORTEHISPANIA en el que figuraba como tomador el difunto y
como asegurados todos los miembros de la unidad familiar (ambos esposos
y las dos hijas), concertó los servicios fúnebres de tanatorio y
enterramiento con la empresa demandada y ello en razón de estar la misma
domiciliada en la localidad de Villa del Prado, donde, por motivos
personales, se quería enterrar al difunto. <u><b>A partir de este punto, el
relato de hechos probados se torna ciertamente grotesco</b></u>. Con ocasión del
velatorio del <span class="resalte" id="resalte_2" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span>
, desde el sábado 3 de octubre y durante todo el día siguiente, se
evidenciaron <u><b>problemas con el ataúd facilitado a la familia, que,
ciertamente, no atendió a las específicas características de peso y
volumen del <span class="resalte" id="resalte_3" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span></b></u>. Así, fue <u><b>dicho ataúd cediendo en uno de sus anclajes lo que propició
que terminase resquebrajado por un lateral.</b></u> <u><b>Tampoco fue posible,
terminado el tiempo de velatorio, cerrar la caja</b></u> pese a que, en el
absoluto desconcierto y ofuscación de la familia, se intentó verificarlo
por todos los medios, <u><b>presionando incluso el <span class="resalte" id="resalte_4" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span>
para optimizar el espacio, y, finalmente, con auxilio de un familiar
que optó por subirse encima del ataúd</b></u> hasta conseguir cerrarlo, y ello a
presencia incluso de la Guardia Civil del Puesto correspondiente, que
fue alertada de la situación por la familia y acudió al tanatorio. No
quedó aquí el cúmulo de despropósitos. <u><b>Al día siguiente</b></u>, en que estaba
previsto proceder al entierro, concretamente a las 9 horas de la mañana,
<u><b> apareció la caja nuevamente abierta</b></u>, al parecer debido a un incremento,
fisiológicamente justificado según la literatura médico-forense, del
volumen del <span class="resalte" id="resalte_5" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span>
, que tornó si cabe más inapropiado el ataúd en cuestión. <u><b>La solución
ofrecida</b></u> por la empresa funeraria, desbordada por los acontecimientos y
por la irascibilidad creciente de los parientes del difunto, volvió a
resultar errática: ofreció a la familia <u><b>proceder el enterramiento
amarrando el ataúd con cintas o cuerdas</b></u>. <u><b>Finalmente se procuró al <span class="resalte" id="resalte_6" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span>
un arcón acorde a su peso y volumen, si bien, al exceder sus
dimensiones del nicho inicialmente contratado, hubo de gestionarse su
cambio</b></u>, retardando con ello más todavía el final descanso del difunto.</i> </blockquote>
Al margen de este tipo de cuestiones, bastante comunes, tenemos tendencia a pensar que nuestro cuerpo es nuestro y que podemos hacer con ello lo que queramos (sin ser exacto es una noción aproximada) pero, ¿<b><u>de quién es nuestro cadáver</u></b>?. Si es propiedad nuestra, lo lógico sería pensar que pasa a nuestros herederos, <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763#art659">artículo 659 CC</a>:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<div class="parrafo">
<i>"La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte."</i></div>
</blockquote>
<u><b>¿El "<i>derecho de propiedad</i>" sobre el cuerpo, cambia con la muerte? </b></u><br />
<br />
<br />
Hay dos sentencias que he podido localizar en España, citando ambas a una de la AP de Alicante de 7 de junio de 1995 que no he localizado, que tratan la cuestión específica de ¿quien es el propietario de un cadáver?.<br />
<br />
La SAP de Cádiz de 14 abril 2000, versaba sobre la solicitud del traslado de los restos de la esposa fallecida desde Algeciras a Sevilla. El matrimonio sufrió un accidente, falleciendo ella pero no siendo informado él de este hecho hasta que no mejoró su estado. Mientras se recuperaba, su esposa fue enterrada a instancias de su familia (y el pleito versa sobre si estaban en trámites de separación o cual era la voluntad de ella).<br />
<br />
El caso es que, entre las alegaciones planteadas por el marido estaba que :<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>"Alega la recurrente en primer término que <b>el derecho sobre el <span class="resalte" id="resalte_0" title="Pulse para navegar a la siguiente ocurrencia">cadáver</span> de una persona <u>antes y después</u> de fallecer es de sus herederos.</b>"</i></blockquote>
[nótese lo de antes de fallecer...]<br />
<br />
A lo que la Audiencia de Cádiz responde que:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>QUINTO.- Respecto a la manifestación realizada por la recurrente en cuanto a la calificación del cadáver, esta Sala comparte la doctrina jurídica establecida en sentencias como la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 7 de junio de 1995, que determina que <u><b>el cadáver, como mero residuo de la personalidad, queda fuera de los derechos relacionados con la misma</b></u>, aunque tenga alguna conexión con ellos, de manera que <u><b>nadie puede ostentar un derecho de propiedad sobre él</b></u>, cuyo destino normal, según conciencia general, es la de ser dejado a la paz del sepulcro, no siendo susceptible de apropiación alguna, <u><b>como "res extra comercium</b></u>" sujeta a normas de interés público y social, sin que las posibilidades de disposición sobre el cadáver concedidas a los particulares (y en el caso presente ejercitadas en su día por el que en su día fue su esposo) autoricen a admitir la existencia de un derecho subjetivo al o sobre el mismo. Para corroborar lo anterior, el profesor Gordillo Cañas señala que:"la muerte es el hecho jurídico que muta la calificación jurídica del cuerpo. <u><b>Extinguida la personalidad, el cuerpo deviene cadáver; de elemento personal, pasa a ser jurídicamente cosa</b></u>. Con todo, y acertadamente, esa misma "communis opinio" recorta sustancialmente los efectos de la indicada calificación: el cadáver es cosa, pero cosa "extra comercium ", o lo que es muy parecido:<u><b> cosa, pero no objeto de derechos patrimoniales; cosa "sui generis", por su condición de huella y residuo de la personalidad</b></u>, pero cosa al mismo tiempo, objeto más de respeto y de culto que de poder o dominio: sobre el cadáver no hay en lo fundamental más margen de lícita actuación que el de proveer a sus honras fúnebres y a su digna sepultura. <u><b>Ni es derecho de naturaleza real, pues, ni derecho de la personalidad."</b></u></i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como vemos, es una cosa, pero una cosa especial, que no puede ser objeto de apropiación o de derechos posesorios o de propiedad.<br />
<br />
Esta misma línea siguió la SAP Alicante de 2 julio de 2003 en un asunto en que se discutía el derecho de acceso a un panteón:</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i>TERCERO.- Que entrando en el fondo de la cuestión en litigio, no podemos más que ratificar lo manifestado en la sentencia, respecto de que lo solicitado por el demandante es un derecho moral no reconocido en ninguna norma jurídica-positiva y que la pretensión ejercitada implicaría la constitución de un derecho posesorio (servidumbre de paso vitalicia) sobre un bien ajeno. (Que obviamente no tiene nada que ver con el ejemplo planteado en el recurso, en el que el acceso es consentido por los propietarios)</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 7 de junio de 1995 , ya declaró que el cadáver , como mero residuo de la personalidad, queda fuera de los derechos relacionados con la misma, aunque tenga alguna conexión con ellos, de manera que nadie puede ostentar un derecho de propiedad sobre él, cuyo destino normal, según conciencia general, es la de ser dejado a la paz del sepulcro, no siendo susceptible de apropiación alguna, como "res extra comercium" sujeta a normas de interés público y social, sin que las posibilidades de disposición sobre el cadáver concedidas a los particulares, autoricen a admitir la existencia de un derecho subjetivo al o sobre el mismo.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><u><b>Lo que implica que ninguno de los litigantes sea titular de ningún derecho subjetivo sobre el cadaver de su hija</b></u>. Para corroborar lo anterior, el profesor Gordillo Cañas señala que: "la muerte es el hecho jurídico que muta la calificación jurídica del cuerpo. Extinguida la personalidad , el cuerpo deviene cadáver ; de elemento personal, pasa a ser jurídicamente cosa. Con todo y acertadamente, esa misma "communis opinio" recorta sustancialmente los efectos de la indicada calificación: el cadáver es cosa, pero cosa "extra comercium", o lo que es muy parecido: cosa, pero no objeto de derechos patrimoniales; cosa "sui generis", por su condición de huella y residuo de la personalidad , pero cosa al mismo tiempo, objeto más de respeto y de culto que de poder o dominio: sobre el cadáver no hay en lo fundamental más margen de lícita actuación que el de proveer a sus honras fúnebres y a su digna sepultura. Ni es derecho de naturaleza real, pues, ni derecho de la personalidad ." ( Sentencia A.P. de Cadiz de 14 de abril de 2.000 )</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><u><b>Y decimos esto para llegar a la conclusión de que el demandante, no es titular de ningún derecho subjetivo a poder exigir, estar más o menos cerca del cadaver de su hija, pues el cadaver como tal no es de su propiedad, es una cosa "extra comercium" que en consecuencia no pertenece a nadie .</b></u> <b>Y si decimos esto respecto del cadaver , que es lo "único" con lo que el actor podría tener vinculación, con más argumento tendríamos que concluir que ningún derecho exista para exigir la entrada en un bien propiedad ajena, como es el Panteón .</b> Argumento éste que por si mismo podría determinar la desestimación de la demanda, pero teniendo en cuenta que se trata, de compatibilizar la moral o convicción religiosa del actor y el derecho de propiedad privada de la demandada y que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 en su art.29.2 señala que "los derechos estarán limitados por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática". Se hará necesario examinar las circunstancias concretas para determinar si la forma en que se encuentra ubicado el nicho de la difunta Lidia , es contrario a las justas exigencias de la moral del actor, en cuanto padre de la finada.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: justify;">
<i>La respuesta a esta cuestión, será la misma que la de la Magistrada de Instancia, pues vista por ésta Sala la fotografía aportada, la ubicación del nicho, que resulta perfectamente visible desde el exterior, por ser de cristal la puerta de acceso; la distancia a la que se encuentra, aproximadamente un metro, concluimos que <u><b>no repugna a la moral, que el actor tenga que dejar las flores en el exterior, tal como hace la generalidad de familiares de difuntos enterrados en sepulturas en el suelo.</b></u> <b>Como tampoco resulta inmoral, el hecho de que el actor tenga que orar a dicha distancia del nicho, posiblemente inferior a la que separa a múltiples familiares de difuntos enterrados en nichos elevados.</b> Y finalmente vistas las tensas relaciones existentes entre las partes, evidenciadas por la sola existencia de éste pleito, no nos parece ilógico concluir que, de estimar la pretensión actora, si que se podrían producir situaciones que rozaran la inmoralidad, de coincidir en el interior del Panteón los dos litigantes. Por todo ello, debemos desestimar el recurso interpuesto."</i> </div>
</div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Este tema, la capacidad/posiblidad de decisión de los familiares con los restos de un fallecido, también ha sido objeto de pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular el caso <a href="http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-150234">Elberte vs Letonia</a> (inglés), en el que se analiza este supuesto en los casos de transplantes o extracción de tejidos humanos, así como un enterramiento con las piernas juntas, sin el conocimiento y consentimiento de la esposa, declarando que los hechos del caso implicaban, por parte del gobierno de Letonia, una violación del convenio europeo de derechos humanos en sus artículos 3 y 8.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y así, ya ven, que cuando llega la muerte y todo se acaba, pues no somos nada.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-15081394890350591652018-10-03T13:26:00.000+02:002018-10-03T13:26:04.218+02:00El Tribunal de Justicia y la conservación de datos, sentencia "Ministerio Fiscal".<div style="text-align: justify;">
Por fin tenemos respuesta a la <a href="https://www.derechoynormas.com/2016/05/cuestion-prejudicial-espanola-sobre-el.html">cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona</a> en relación a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la situación del acceso a los datos de tráfico de comunicaciones electrónicas para la investigación de delitosde todo tipo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es la <a href="http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206332&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=475755">sentencia de 2 de octubre, caso "Ministerio Fiscal</a>"</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El caso que se analizaba era muy similar al que <a href="https://www.derechoynormas.com/2015/01/el-robo-de-moviles-no-permite-ceder-los.html">comenté en este post</a> sobre el acceso a los datos de un IMEI en relación a una SIM tras un robo de un teléfono móvil. Como ya vimos, lo que planteaba la Audiencia Provincial era: </div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i><span id="pagePrincipale"></span></i></div>
<div class="C09Marge0avecretrait">
<i>«1) ¿La
suficiente gravedad de los delitos como criterio que justifica la
injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y
8 de la Carta puede identificarse únicamente en atención a la pena que
pueda imponerse al delito que se investiga o es necesario, además,
identificar en la conducta delictiva particulares niveles de lesividad
para bienes jurídicos individuales y/o colectivos?</i></div>
<div class="C09Marge0avecretrait">
<i>2) En
su caso, si se ajustara a los principios constitucionales de la Unión,
utilizados por el [Tribunal de Justicia] en su sentencia de 8 de abril
de 2014 [Digital Rights Ireland y otros, C‑293/12 y C‑594/12,
EU:C:2014:238] como estándares de control estricto de la Directiva, la
determinación de la gravedad del delito atendiendo solo a la pena
imponible ¿cuál debería ser ese umbral mínimo? ¿Sería compatible con una
previsión general de límite en tres años de prisión?»</i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Y como ya se expuso, debemos tener en consideración dos resoluciones anteriores que nos dan el contexto para entender las cuestiones ahora planteadas. Por un lado <a href="https://www.derechoynormas.com/2014/04/bases-de-la-anulacion-de-la-directiva.html">la sentencia que anuló la Directiva</a> que específicamente regulaba el acceso a esos datos concretos y por otro la <a href="https://www.derechoynormas.com/2016/12/la-conservacion-de-datos-tal-y-como-se.html">sentencia del Caso Tele2 Sverige.</a> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ambas iban en una línea marcada por la consideración de que la propia conservación de datos representaba una injerencia grave en los derechos reconocidos en la Carta y que, por lo tanto, su regulación debía hacerse teniendo eso en consideración y los límites adecuados para ello.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a>Pues bien, el TJUE ha resuelto que el acceso a los datos de identificación de los titulares de tarjetas SIM activadas en un teléfono sustraído (limitados a nombre y apellidos y/o dirección) no representan una injerencia tan grave como para que su acceso se limite sólo a delitos graves.<br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, que <b><u>el nivel de acceso a los datos será proporcional a la gravedad del delito</u></b>, <u><b>cuanto más grave sea el delito a más categorías y volúmenes de datos de los retenidos se permitirá el acceso</b></u>. <b><u>Así, para un asesinato, por ejemplo, será proporcionado, y compatible con la Carta de Derechos Fundamentales, el acceso a los datos de geolocalización, pero no para investigar una sustracción de un móvil, que bastaría con los datos de nombres y apellidos.</u></b></div>
<br />
<br />
El TJUE, de esta manera, intenta compatibilizar la tutela judicial efectiva con el respeto al contenido de la Carta en relación a un tema de total vigencia y complejidad, ya que debemos asumir que tenemos un sistema de rastreo permanente de nuestras comunicaciones, relaciones y posición. El uso que se permita hacer de todo ello puede ser un elemento esencial de nuestra libertad presente y futura.<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Y es una tarea muy compleja por parte del Tribunal, ya que debemos partir de esa base, de que a largo plazo la impunidad no es una
buena cosa. Los delitos deben poder perseguirse y enjuiciarse, de eso no hay duda. Pero ello no debe permitir todo tipo de acciones
tendentes a perseguir o esclarecer los delitos.</u></b></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Seguramente esto es una opción razonable para poder tener un sistema en el que los datos disponibles sirven, siempre mediante control judicial, para evitar la impunidad. Y también para que, mediante esta interpretación, lo que es delito en una provincia lo sea en otra y no veamos un delito perseguido en Madrid pero no en Girona, como hasta ahora sucede.</div>
<br />
Sin embargo, lo que no me gusta es que, en mi opinión el TJUE está haciendo trampas al solitario y me explico.<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
En la sentencia por la que se anula la Directiva, como ya dije, no es que se impida la conservación o retención de datos, es que la Directiva no se elaboró con criterios compatibles con los fundamentos de la Carta De Derechos Fundamentales. Pero la base sobre la que se articula todo es que la mera recopilación de todos los datos de tráfico supone una injerencia grave en derechos fundamentales. </div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i><span id="pagePrincipale"><div class="C01PointnumeroteAltN">
<a href="https://www.blogger.com/null" name="point34">34</a> De
ello se deduce que la obligación impuesta por los artículos 3 y 6 de la
Directiva 2006/24 a los proveedores de servicios de comunicaciones
electrónicas de acceso público o de una red pública de comunicaciones de
conservar durante un determinado período datos relativos a la vida
privada de una persona y a sus comunicaciones, como los que se indican
en el artículo 5 de dicha Directiva,<u><b> constituye en sí misma una
injerencia en los derechos garantizados por el artículo 7 de la Carta</b></u>. </div>
</span></i></blockquote>
<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i><span id="pagePrincipale"><div class="C01PointnumeroteAltN">
<span id="pagePrincipale">35 Además, el acceso de las autoridades
nacionales competentes a los datos constituye una injerencia adicional
en ese derecho fundamental [...]</span></div>
</span></i></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i><span id="pagePrincipale"><div class="C01PointnumeroteAltN">
<a href="https://www.blogger.com/null" name="point39">39</a> En
lo que atañe al contenido esencial del derecho fundamental al respeto
de la vida privada y de los otros derechos reconocidos en el artículo 7
de la Carta, <u><b>debe señalarse que, aunque la conservación de datos que la
Directiva 2006/24 impone constituye una injerencia especialmente grave
en dichos derechos</b></u>, no puede vulnerar dicho contenido puesto que, como
se desprende de su artículo 1, apartado 2, la Directiva no permite
conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas como tal.</div>
</span></i></blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, tenemos (teníamos) dos acciones a valorar, por un lado la recopilación efectuada y, por otro, el acceso a esos datos, que nos daban dos ámbitos para el juicio de proporcionalidad de las medidas a adoptar. Sin embargo, en este caso, la preocupación sólo se acerca a la problemática del acceso ya que es allí donde vamos a encontrar la salida para permitir evitar impunidades.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una cita de la propia sentencia nos remite al párrafo 115 de la Sentencia Tele2:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote class="tr_bq">
<i><span id="pagePrincipale"></span></i><br />
<div class="C01PointnumeroteAltN">
<i><a href="https://www.blogger.com/null" name="point55">55 </a>No
obstante, el Tribunal de Justicia ha motivado esa interpretación
basándose en que el objetivo perseguido por una norma que regula este
acceso debe guardar relación con la gravedad de la injerencia en los
derechos fundamentales en cuestión que supone la operación (véase, en
este sentido, la sentencia Tele2 Sverige y Watson y otros,
apartado 115).</i></div>
<div class="C01PointnumeroteAltN">
<i><a href="https://www.blogger.com/null" name="point56">56</a> En
efecto, conforme al principio de proporcionalidad, en el ámbito de la
prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos solo
puede justificar una injerencia grave el objetivo de luchar contra la
delincuencia que a su vez esté también calificada de «grave».</i></div>
<div class="C01PointnumeroteAltN">
<i><a href="https://www.blogger.com/null" name="point57">57</a> <u><b>En
cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es grave,
puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar,
descubrir y perseguir «delitos» en general.</b></u></i></div>
</blockquote>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Lo que dice ese párrafo 115</div>
<blockquote class="tr_bq">
<div style="text-align: justify;">
<i><span id="pagePrincipale">115. Respecto a los objetivos que pueden justificar
una normativa nacional que establece una excepción al principio de
confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, debe recordarse
que, puesto que, como se ha indicado en los apartados 90 y 102 de la
presente sentencia, la enumeración de los objetivos que figuran en el
artículo 15, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2002/58 tiene
carácter exhaustivo, <u><b>el acceso a los datos conservados debe responder
efectiva y estrictamente a uno de esos objetivos.</b></u> <u><b>Además, dado que el
objetivo perseguido por dicha normativa debe guardar una relación con la
gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales que supone este
acceso, de ello se deriva que, en materia de prevención, investigación,
descubrimiento y persecución de delitos, sólo la lucha contra la
delincuencia grave puede justificar dicho acceso a los datos
conservados.</b></u></span></i></div>
</blockquote>
<div style="text-align: justify;">
Como vemos hemos pasado, con cita del mismo párrafo, de "<i><span id="pagePrincipale"><u><b>sólo la lucha contra la
delincuencia grave puede justificar dicho acceso a los datos
conservados" </b></u></span></i><span id="pagePrincipale">a <i><u><b>"</b></u></i></span><span id="pagePrincipale"><i><span id="pagePrincipale"><u><b>En
cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es grave,
puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar,
descubrir y perseguir «delitos» en general"</b></u></span></i></span><i><span id="pagePrincipale"></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La verdad que veo la lógica dialéctica que pretende el TJUE y me recuerda a lo de público nuevo de la Sentencia Svensson. Nos agarramos a un concepto y, a partir de esto, retorcemos los principios entrando en otras cosas y generando otros problemas, que luego vamos resolviendo un poco "de aquella manera".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esa es mi crítica,que esta el TJUE construyendo una jurisprudencia con aparentes contradicciones sin que las explicaciones que tratan de justificarlas sean mucho mas que meros recursos semánticos sobre palabras concretas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
También hay que tener en cuenta que, al anular la Directiva de Conservación, mucho más clara sobre la limitación de acceso a los datos para el caso de delitos graves, ante la desidia legislativa, ahora no hay norma que ampare ese límite tan "estricto", por lo que el TJUE puede entrar con mayor libertad en esa disquisición.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por eso me parece que estamos ante una trampa al solitario, ya que anula una Directiva, bastante restrictiva de las posibles injerencias en derechos fundamentales, precisamente por no ser respetuosa con una serie de principios, y al enjuiciar un asunto posterior dado que no tengo ese límite lo amplío mas allá de lo que aquella permitía.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En definitiva, una sentencia que, al menos, permitirá aclarar ciertos conceptos y facilitar la persecución de los delitos y que viene a confirmar la vigencia y aplicabilidad de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, algo que expresamente se preguntaba.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6120612376660193029.post-4579503154240686442018-09-18T12:00:00.000+02:002018-09-18T12:05:53.558+02:00Impugnación y valor probatorio del Whatsapp en el proceso penal<div class="tr_bq" style="text-align: justify;">
Es conocida la <a href="http://www.poderjudicial.es/stfls/SALA%20DE%20PRENSA/NOTAS%20DE%20PRENSA/TS%20Penal%2019-05-2015.pdf">sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015</a> (pdf) (STS 300/2015) en relación la valor probatorio de los mensajes electrónicos aportados en un proceso penal, ya que vino a explicitar la necesidad de contar con un dictamen pericial que, de alguna forma, avalase la realidad de las conversaciones que pretendían hacerse valer, que estas no habían sido manipuladas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De hecho, el <a href="http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-fija-los-criterios-para-aceptar-los-mensajes-de-las-redes-sociales-como-prueba-en-los-juicios">propio consejo General del Poder Judicial publicaba</a> que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<blockquote>
<i>"El Supremo fija los criterios para aceptar los mensajes de las redes sociales como prueba en los juicios"</i></blockquote>
Lo que dice la propia sentencia es que:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. <b><u>La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.</u></b> El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, <b><u>hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo</u></b>. <b><u>De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.</u></b> <u><b>Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.</b></u></i></blockquote>
La cuestión es el alcance que a este párrafo se ha venido dando en los juzgados, dado que se ha venido entendiendo en ocasiones como una necesidad de que toda prueba aportada de esta manera (documento electrónico impreso en papel) sea acompañado de un dictamen pericial sobre su autenticidad.<br />
<br />
Ahora, el Tribunal Supremo, en <a href="http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8463814&links=&optimize=20180801&publicinterface=true">una sentencia de 19 de julio de 2018</a> (pdf), no es que introduzca una enmienda, es que precisa que eso será así ante la existencia de algún elemento adicional que permita dudar de la autenticidad de lo aportado, en el caso de duda, pero no siempre:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>"[...] <b><u>sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales)</u></b> de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."</i></blockquote>
Hay que destacar el hecho de que, en el caso de querer impugnar una prueba así aportada, debemos determinar alguna razón concreta para dudar de la admisibilidad de la prueba.<br />
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El Tribunal Supremo dice que no es necesario cuando mediante la existencia de otros elementos permita despejar la duda sobre la prueba. En el caso que se resuelve, el Tribunal Supremo dice que <b><u>no había dudas pues la víctima entregó el móvil para que el Letrado de la Administración de Justicia copiara la mensajes</u></b>, el número del que proceden, etc. Concluyendo que:<br />
<blockquote class="tr_bq">
<i>"Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, <b>que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial;</b> y, en segundo lugar, <u><b>la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.</b></u>"</i></blockquote>
Y aquí es donde no se puede estar de acuerdo en que el hecho de poner a disposición del Juzgado para que copie los mensajes o revise el teléfono de la víctima elimina las dudas posibles que puedan darse, ya que, como es conocido, se pueden manipular mensajes de whatsapp y hacer que parezcan remitidos por quien se quiere.<br />
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Es evidente que el Tribunal Supremo desconoce estas posibilidades, pues de lo contrario no debería de afirmar que la disponibilidad del teléfono de la víctima elimina las dudas sobre la realidad de las conversaciones.<br />
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El Letrado de la Administración de Justicia, en la práctica habitual es cierto, se limita a observar los mensajes del teléfono que una de las partes le muestra y los pasa a papel. Pero no debemos olvidar que la naturaleza electrónica del documento obligaría a la incorporación de este en ese formato.<br />
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Afirmar que como los mensajes los miró del teléfono el Letrada de la Administración de Justicia ya eso despeja las dudas, es, como digo, un error del funcionamiento técnico y de las posibilidades de la tecnología.<br />
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En cualquier caso, otra sentencia mas para mejorar la forma en que aportamos los documentos a los procesos judiciales.</div>
David Maeztuhttp://www.blogger.com/profile/08078960561016359141noreply@blogger.com1