Del derecho y las normas

Compendio de legislación relacionada con la Ley Sinde

2012-01-27T09:00:00.000+01:00

Puestos a estudiar el asunto, y ya que lo tengo preparado, puede que a alguien le resulte de interés el siguiente documento que he subido, que es una recopilación de la legislación relacionada con el "Procedimiento para la salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual en páginas de Internet" que es el nombre que se le da al procedimiento de la Ley Sinde en el modelo de denuncia que figura en el Boletín Oficial.

El documento contiene las siguientes normas:

1 . Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, DF 43ª

2 . Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula elfuncionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual

3 . Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, artículo 90.5

4 . Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 122.bis

5 . Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común

6 . Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y decomercio electrónico

7 . Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a losServicios Públicos

8 . Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmentela Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

9 . Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

10 . Anexo: solicitud de iniciación del procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en páginas de Internet

Algunas de ellas no estan completas, como por ejemplo la 30/1992, sólo contienen la normativa que está relacionada para el desarrollo del procedimiento.

Además se incluye este gráfico que me ha parecido útil para ilustrar el procedimiento, lo he tomado de Iprightspain.blogspot.com, creado por Marcos Lasagna, que lo pone a disposición en flickr bajo una licencia CC-BY-NC-SA 2.0

Compendio legislación procedimiento ley sinde

Algunas notas para usuarios españoles sobre Megaupload

2012-01-21T18:00:00.000+01:00

Según se comenta en esta noticia, podrían verse comprometidos los datos de 2.5 millones de usuarios españoles por el cierre de Megaupload.

Estamos hablando de una actuación que afecta de alguna manera al 5%, de ser ciertos los datos, de la población española.

Por lo tanto estamos hablando de un problema que afectaría a muchísimos ciudadanos de nuestro país.

Hay varios aspectos a tener en cuenta para los usuarios españoles del sitio.

¿Podré recuperar mis archivos?

Es posible, pero no en el corto plazo.

Aunque, es cierto que la intervención masiva ha provocado que muchos usuarios no puedan acceder a contenidos sobre los que tenían los derechos correspondientes para figurar en los servidores de Megaupload (contenidos creados por uno mismo, etc.) y estos son de su propiedad, el recuperar estos archivos puede ser, a corto plazo, una tarea imposible, puesto que lo normal es que las partes soliciten todo tipo de pericias sobre el contenido de los servidores con el fin de justificar tanto los argumentos de la defensa como los de la acusación.

Hay que recordar que a Megaupload, a sus responsables, no se les imputa simplemente alojar archivos, sino las operaciones realizadas en relación a estos y el conocimiento de su contenido y la falta de autorización de quienes los subían para esa subida.

Por lo tanto para sustentar tanto la defensa como la acusación podría ser importante acreditar el contenido de los servidores.

Todas estas acciones, por sí, llevarán un tiempo notable y permitir el acceso a los usuarios, sin ningún tipo de control generaría todo tipo de problemas de impugnación de pruebas por alteración, borrado, etc.

Por lo tanto, plantearse un acceso rapido parece utópico. Y esperar a que el juzgado tramite las peticiones individuales de todos aquellos que esperan recuperar sus archivos, que pueden ser millones, se me antoja complicado.

Además otro problema es poner en marcha los servidores con el coste que conlleva y quien asumiría el mismo.

Ni los hosters ni las autoridades estadounidenses querrán asumir esos costes, y localizar los archivos concretos en los cientos de servidores de que disponía megaupload sería una tarea casi imposible.

Por lo tanto, no veo manera de recuperar los archivos en un corto plazo de tiempo. La perspectiva más cercana, al menos lo que pasaría en España, sería esperar a la celebración del juicio y un eventual archivo o sobreseimiento, con tiempo y pérdida de datos que ellos supondría.

¿Pueden denunciarme si tenía archivos sin autorización?

En principio identificar a los usuarios de Megaupload que albergasen este tipo de archivos no debería ser tarea complicada puesto que la cuenta puede ser vinculada con una tarjeta de crédito.

Desde ahí pueden obtenerse los datos de las cuentas y analizar el contenido en los servidores de las mismas.

Si hubiesen archivos subidos sin permiso (películas, canciones, etc.) o archivos ilícitos (pornografía infantil, etc.) sería posible, a priori, identificar al responsable.

En Estados Unidos son frecuentes las demandas masivas contra usuarios por infracciones de la propiedad intelectual, por lo que no seria raro que los denunciantes, a partir de los datos obtenidos persiguiesen el mismo fin.

En España, la prueba de la ilicitud sería más compleja, puesto que siempre podría alegarse que el contenido albergado en la cuenta es una copia privada (una reproducción para uso personal) siempre y cuando no fuese posible la descarga del sitio.

No creo que veamos en España denuncias o demandas por lo que alojasen en Megaupload usuarios normales.

Sin embargo, si hay usuarios cuya conducta ha sido más vinculada a la actividad ilícita del sitio, como recibir pagos por subir obras, etc. ahí podría considerarse que se está más cerca del delito contra la propiedad intelectual y sería posible inciarse algún tipo de acción.

Aunque remota, esta posibilidad la considero real. No creo que a estos usuarios se les llegase a extraditar a Estados Unidos, pero en principio sería posible que los titulares de derechos afectados iniciasen algún procedimiento con los datos obtenidos en esta investigación.

Pero, ¿qué pasa con mis datos personales?

Respecto de los datos personales de los usuarios, estos están en poder de autoridades estadounidenses pero también las partes podrían tener, dentro del procedimiento, acceso a los mismos.

Ello abriría la posibilidad a estas partes de instar procedimientos contra los usuarios particulares en otros países.

Que en Estados Unidos no exista Ley de Protección de Datos no supone un impedimento a que los juzgados accedan a la información.

De todas formas, los datos eran responsabilidad de las empresas tras Megaupload y el usuario los comunicó. En España por ejemplo, es lícita la cesión de datos para procedimientos judiciales (excepto los datos de tráfico en comunicaciones electrónicas que tienen su propia normativa).

¿Altera esto la situación jurídica de las webs de enlaces?

Pues más allá de la operativa de que los contenidos a los que los enlaces dirigían ya no existan y salvo que sus responsables participasen de alguna forma en la operativa de Megaupload, no.

El mero hecho de facilitar un instrumento de búsqueda y presentación de información de contenidos en otros lugares no ha cambiado por estos hechos.

¿Puedo reclamar a Megaupload el dinero pagado por un servicio que no voy a recibir?

Teóricamente sí, el servicio no se presta se puede exigir el dinero pagado. Ahora bien, la empresa está en una situación en la que lo primero que debe resolverse es la acusación penal, por lo que hasta no sustanciada esta, y dado que los fondos están intervenidos, aunque un juez declare resuelto el contrato por incumplimiento no habría fondos que percibir.

Los bienes incautados irán, en primer lugar a cubrir las posibles indemnizaciones que deriven de la responsabilidad penal.

En resumen, se puede tener derecho a la devolución pero dificilmente habrá dinero para cobrar.

En este caso, y de ser ciertas las prácticas que se describen en el documento de acusación publicado, quien ha fallado a los usuarios no son las autoridades estadounidenses, sino Megaupload que porporcionaba un servicio con apariencia legítima, pero en su actuación subyacente realizaba una conducta tendente a promover la lesión de derechos de terceros (razón por la que se condenó en el caso Grokster, no lo olvidemos).

Ellos actuaron de forma deshonesta para con sus clientes y los utilizaron como escudo para aparentar una conducta lícita. Ahora los perjudicados son millones inocentes en muchos casos, pero eso no debe justificar la impunidad.

Y no es, como he visto en una viñeta gráfica en un diario, que la policía cierre el hotel porque se albergue un delincuente; este caso sería que los responsables del hotel invitaban al delincuente, le protegían o colaboraban o eran ellos quienes delinquían y ponían como barrera a los turistas inocentes.

Hay una gran diferencia.

Me reitero, el problema no es el alojamiento, sino las conductas realizadas alrededor de éste por los administradores.

Recomiendo leer el escrito de acusaciones para comprender mejor la magnitud del problema:

http://es.scribd.com/doc/78786408/Mega-Indictment

Apple SÍ devuelve el canon cobrado en productos vendidos despues del 1 de enero

2012-01-16T17:00:00.000+01:00

El pasado día 30 de diciembre, el gobierno anunció que dejaba sin efectos el contenido del artículo 25 de la LPI y que desde ese momento la compensación por copia privada pasaría a abonarse por con cargo a los presupuestos generales del estado.

Dicha norma entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletón Oficial del Estado, tal y como comenté.

Desde esa fecha no debía de pagarse ninguna cantidad por los dispositivos grabados. En vista de ello revisé si en la tienda Apple seguían vendiendo Ipods con el correspondiente canon, lo que resultó que sí.

En twitter anuncié que averiguaría que pasaba y si era posible tramitar una devolución de esa cantidad.

Como se puede ver, en el pedido, efectuado el día 2 de enero, figura como concepto a cobrar 3,15 como "copyright levy", que se corresponde con la tarifa para dispositvos de la Orden Ministerial 1743/2008 en su ar´ticulo 1.1.i)

Para dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido: 3,15 euros por unidad.

Dicha cantidad tampoco entiendo porqué se cobraba ya que la Audiencia Nacional declaró nula de pleno derecho esa Orden Ministerial y lo que debía aplicarse esa el régimen transitorio de la Ley 23/2006, que fijaba 0,60 euros la compensación a pagar por este tipo de dispositivos.

De acuerdo a la gestión de pedidos de Apple, recibí el pasado día 6 de enero la factura que incluía el correspondiente canon, con lo que ya era oficial que me habían cobrado el "canon por copyright"

Como fuere, el caso es que el pasado día 13 de enero recibí otro correo del servicio de atención al cliente que indicaba que como el gobierno había elimnado la "tasa de canon digital" (ejem) procedían a devolver la tasa aplicada por el pedido que se hizo.

Y finalmente hoy he recibido la factura de devolución del importe indebidamente cobrado.

Cuando una empresa no hace bien las cosas hay que denunciarlo, pero es de justicia reconocer que Apple ha actuado correctamente en este asunto, la verdad. Si bien no debería haberse producido esta situación es comprensible, ya que como dije dadas las fechas en las que el Gobierno se dedicó a modificar completamente el canon (en visperas de reyes, con los servicios jurídicos seguramente en otras cosas) al menos la respuesta ha sido razonable.

¿Satisfecho? Pues no, ¿porqué? Pues por que si analizamos las facturas veremos que el canon cobrado es de 3,15 euros, al que se le aplica el IVA del 18 % (yo sigo sin entender porqué se cobra el IVA en este caso) pero en la devolución devuelven 3,39 euros más el IVA.

A mi no me cuadran las cuentas, de hecho se me está poniendo en la situación de enriquecimiento injusto, pero bueno, espero que lo corrijan.

En conclusión, reclamen el canon cobrado por los dispositivos (teléfonos móviles incluídos) desde el día 1 de enero, ya lo vamos a pagar todos vía impuestos y no se trata de cobrar dos veces...

Los community managers y los listos de las marcas

2012-01-11T10:10:00.000+01:00

Está circulando la historia, que puede ser real pues una persona me contactó hace unos días para consultarme sobre la misma, de que se estarían solicitando cantidades económicas por parte de una persona amparándose en el hecho de ser titular de la marca "Community Manager".

Ahora un caso similar se detalla en un post publicado aquí.

Y como se dice en el post, efectivamente, existen varias marcas que contienen las palabras "community manager", e incluso si se busca en el localizador de marcas europeas se verá que también en otros países existen registros que incorporan estas palabras.

Además, las marcas, deben registrarse por el tipo de actividad, en lo que se denominan clases, fijadas según el convenio de Niza. Ello permite que una marca pueda ser usada para champús por una empresa y que otra la pueda usar para embutidos, mientras estén registradas cada una en su clase.

En este caso, las marcas registradas que contienen esas palabras lo están, en las clases 41 y 35. Lo que daría a pensar a uno que el registro de la Oficina Española funciona fatal, permitiendo la inscripción y reconocimiento de los mismos derechos exclusivos y excluyentes a varias personas.

Una marca es, según la Ley de Marcas:

1. Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

2. Tales signos podrán, en particular, ser:
Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
Las letras, las cifras y sus combinaciones.
Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
Los sonoros.
Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Como se ve, se pueden emplear como signos distintivos de una actividad una combinación de palabras junto con un determinado diseño gráfico, que es lo que aparece en las marcas que constan en la OEPM.

Ello lo que impide es que yo use exactamente el mismo diseño de logotipo/gráfico con letras para mis productos, pero en absoluto que no pueda emplear las palabras que aparecen en el de un registrante.

Además de ello, que ya debería dejar tranquilo a quienes se denominan "community managers", existe otro artículo que refuerza la idea de que no puede existir un derecho marcario que impida el uso de esas palabras para referirse a su profesión.

El artículo 5 de la misma Ley de Marcas prohíbe el registro como marca de, entre otros signos, de:

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

Como se ve, el término"community manager" sirve en el comercio para designar la prestación del servicio y es habitual para designar en el leguaje común a este servicio, estando su registro completamente vedado.

Es cierto que el mismo artículo 5 permite que esas palabras se empleen en marcas, pero ello no excluye el uso por terceros de las mismas.

Así que, en resumen, no hay nadie en España que pueda tener un derecho de marca sobre las palabras "community manager" como denominativa que pueda impedir que terceros lo usen.

Si se pide dinero por el uso de esas palabras lo ideal es hacer oídos sordos o informar a la fiscalía, ya que este asunto tiene todas las mimbres de ser un tipo de fraude.

Y si amenazan con demandar, que demanden, lo que le puede pasar a quien alegue que tiene los derechos sobre esas palabras es que pierda la marca por incurrir la misma, como hemos visto, en una prohibición absoluta.

Agosto, ¿hábil o inhábil en justicia? ¿qué opinais?

2012-01-04T11:24:00.000+01:00

El nuevo minisro de Justicia, Sr. Gallardón, anunció su intención de modificar el actual sistema de trabajo de los tribunales, de tal forma que el mes de agosto sea hábil, esto es, que los juzgados funcionen con normalidad en dicho mes.

La finalidad declarada de esta medida parece ser conseguir que se aumente el número de resoluciones judiciales y se aligere la tramitación de asuntos.

Personalmente creo que esta medida debe ser muy bien estudiada ya que contra lo que pueda deducirse de su anuncio, en agosto en los juzgados trambién se trabaja. No hay un cierre total, este tiene más que ver con las notificaciones a abogados y procuradores que con el trabajo total del juzgado. Sirve para actualizar trabajo atrasado dentro del juzgado.

Desde el punto de vista de los trabajadores al servicio de la justicia (jueces, oficiales, secretarios, etc.) esta medida no va a alterar sus vacaciones o días de descanso, por lo que lo que provocará esta medida es que se produzcan bajas no coordinadas, ralentizando aun más si cabe la tramitación de los asuntos.

Imaginemos un juez que coge sus vacaciones en julio, el secretario en septiembre, etc. Podemos ver que esto puede provocar más retrasos de los que se dan con la situación actual debido a una mayor descoordinación.

Es cierto que esas vacantes por vacaciones se podrían cubrir con suplentes, pero con las actuales políticas parece que se pretende limitar los gastos de la administración y por otra parte, está el hecho de que en un mes el sustituto tiene que ponerse al día de los asuntos pendientes, tramitar los nuevos y ello tiene un coste de tiempo muy importante, que además se traslada al juez que vuelva de sus vacaciones, por lo que es problable que esto suponga no sólo un mayor coste para el servicio, sino un descenso en la calidad, no por la actuación del sustituto sino por posibles descoordinaciones.

Y en lo que respecta a abogados y procuradores, el mes de agosto sirve para poder planificar un mínimo descanso, sin citaciones o plazos de los que estar pendiente.

Por ejemplo, la solicitud de aclaración de una sentencia tiene un plazo de dos días desde que se notifica, y en muchas ocasiones es algo necesario que evita una apelación, que es un recurso más gravoso para las partes y para la administración de justicia.

Pues bien, imaginemos que planeamos ir de vacaciones, tendremos que estar siempre localizables y en disposición de redactar un escrito adecuado.

Los grandes despachos, con muchos profesionales, seguro no encuentran problema en coordinarse para estar siempre cubiertos, pero a los abogados que individualmente o en pequeños equipos tratan de atender a los ciudadanos esta medida les supone una situación muy complicada.

Qué decir de los procuradores, que deberán, igualmente estar disponibles durante todo el mes, y además tratar de localizar a los abogados con tiempo suficiente para que no se vea resentido el derecho de defensa de los ciudadanos.

Personalmente la medida, sin mayor concrección y sin estudios rigurosos de viabilidad, coste y efectiva incidencia en el servicio me parece desacertada por las intuciones que he expresado y porque creo que generará más problemas de los que resuelve.

Y vosotros, ¿estais a favor o en contra? ¿cuales son vuestras razones? ¿qué opinais?

Así queda el canon digital (y el otro) tras las primeras medidas del nuevo gobierno

2011-12-31T17:30:00.000+01:00

Así está el canon hasta hoy mismo:

El canon, mejor dicho la compensación equitativa por copia privada, se recoge en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Es un derecho, conocido como de simple remuneración, que reciben los autores por las copias privadas que realizan los particulares para su uso doméstico, a partir de obras a las que han tenido acceso legítimo (no necesariamente originales).

El canon grava determinados soportes y equipos, de acuerdo al contenido de una disposición transitoria que se introdujo en el año 2006 con la última reforma de la LPI. Posteriormente se dictó una orden ministerial que actualizó y modifcó ese régimen.

Esta orden minsiterial quedó anulada por una sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 24 de marzo de 2011, volviéndose desde ese momento al régimen transitorio señaldo anteriormente.

Además, a pesar de la que ha sido la práctica habitual, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vino a ratificar la interpretación, acorde a la ley de 2006, según la cual sólo las personas físicas (paticulares) están obligados al pago del mismo, debiendo quedar al margen de tal pago las empresas y administraciones.

Como digo, esta es la situación hasta hoy mismo.

Ayer, en el segundo consejo de minsitros de la actual legislatura, el Gobierno anunció que se procedía a la supresión del canon digital.

Las posiblidades para tal supresión por parte del gobierno, de acuerdo al principio de jerarquía normativa, obligaban a que se hiciese mediante una norma con rango de ley, puesto que tocar esta materia supone alterar la Ley de Propiedad Intelectual.

El gobierno puede dictar normas, que luego puedan ser convalidadas como leyes por ratificación en el Parlamento, mediante la aprobación de Reales Decretos Ley, aunque este mecanismo está reservado para la cuestiones de extraordinaria y urgente necesidad, de acuerdo al artículo 86 de la Constitución.

¿Era la supresión del canon una medida de esta naturaleza? Tengo serias dudas que pudiese calificarse como tal, pero lo cierto es que el gobierno así lo ha considerado, ya que ha incluído esta reforma en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Veremos si se impugna por esta cuestión o no.

En concreto establece una Disposición Adicional Décima con el siguiente contenido.

Décima. Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada.
1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley.
2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado.

Estamos ante una derogación normativa completa, que deja sin contenido todo el artículo 25 de la LPI, que trata exclusivamente de la determinación y asignación del canon, teniendo en cuenta que además se estipula que el Gobierno determinará cuales serán las reglas de reparto, ya que el dinero se abonará directamente de los presupuetos generales del estado.

Hay que tener en cuenta que los tribunales, y en concreto el TJUE, han señalado que el procedimiento previsto en España iba contra la normativa europea en la medida en que era indiscriminado, por lo que difícil encaje veremos ahora para jusitficar este hecho de ser corresponsables de ese pago a todos los ciudadanos, usen o no obras, compren o no equipos y soportes que admitan la reproducción de las mismas.

Este Real Decreto Ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, a partir de mañana, por lo que como decía el compañero Jorge Campanillas en Twitter

El problema del canon por lo tanto se ha resuelto de una manera un tanto brusca, dejándo una situación absolutamente caótica, teniendo que modificar precios de productos coincidiendo con fechas complicadas (fin de semana-año nuveo) y en visperas de una época de consumo de equipos que estaban gravados hasta ayer.

Además se queda otra cuestión por el camino, cual es la situación de la copia privada. Los tribunales y el propio texto del artículo 31.2 de la LPI, vinculan la existencia de este derecho/límite a la remuneración a pagar, pero en este momento no existe y tampoco se sabe ni cuando se empezará a abonar ni el importe de la misma, ni porqué medios o soportes, por lo que nos encontramos ante una situación de total inseguridad jurídica.

Y todo ello con una norma, pendiente de ser aprobada por el parlamento (que previsiblemente lo será), que no responde, a mi juicio, a las exigencias constitucionales de este tipo de normas, y generando una importante laguna tanto para los titulares de los derechos que deben percibir el canon como para los usuarios que no saben si pueden hacer o no copias privadas.

En definitiva, un desbarajuste total en una cuestión que ha sido objeto de un largo debate y conflicto en los úlitmos años, y que podía haber esperado para lograr una solución de garantías. Esta solución presenta importantes flecos que pueden provocar impuganciones que vuelvan a alterar la situación.

La razón para abordar este lío, parece ser que es tratar de satisfacer a parte de la oposición a la ley sinde y su reglamento, también aprobado ayer, que se han opuesto al canon digital. Pero desde luego que el resultado es una situación pésima, casi impeorable, para todas las partes.

Quien se alegre de esto, no sabe de lo que se alegra...

Sobre fotos e "Iclouds" en el Congreso

2011-12-29T13:10:00.001+01:00

Hace unos días, el diario El Mundo publicaba una fotografía de la pantalla del teléfono móvil del diputado, líder del grupo Socialista, Alfredo Pérez Rubalcaba.

En dicha instantánea se capturó el momento de la lectura de un mensaje de texto en el que se anunciaba el destino político del que fuera alcalde de Madrid, Alberto Ruiz Gallardón.

Con independencia del acierto o error de la información proporcionada por esa "garganta profunda", la difusión de la fotografía por el citado diario provocó quejas por parte de los diputados en relación al uso de los medios fotográficos que hacen los informadores dentro de las sesiones.

El compañero Jorge Campanillas ya analizó las consecuencias jurídicas que esto podría acarrear, para el medio y para el reportero gráfico en dos artículos publicados en su blog.

Por mi parte coincido bastante con su criterio, advirtiendo que en este caso estamos ante un supuesto que roza el delito de interceptación de comunicaciones y revelación de secretos. No parece razonable fotografiar los papeles y los medios de trabajo de sus señorías hasta ese nivel.

En respuesta a esas quejas, los servicios jurídicos de la cámara han elaborado un informe (pdf) en el que vienen a poner de manifiesto la situación de conflicto entre intereses constitucionalmente protegibles (derecho a la libertad de información, derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, así como la importancia del desarrollo de las labores parlamentarias en condiciones adecuadas para su correcto fin).

El informe viene a ratificar lo que el sentido común dicta, esto es, que no es admisible cualquier captación de los mensajes o de los papeles o dispositivos de los que sus señorías se valen para el correcto desempeño de su labor. De hecho, incluso menciona de pasada las posibles responsabilidades penales que pudiera haber, dejándolo al margen. (Otra cosa que no se entiende del Dictamen es que se aluda al artículo publicado en un medio de comunicación por un abogado concreto y encima en un sentido contrario a sus propias conclusiones, pero esa es otra cuestión).

"La publicidad del debate no supone, en ningún caso, que los medios de prensa puedan acompañar al desarrollo de la sesión pegados a la actividad del parlamentario, de tal modo que el diputado pueda ser grabado o fotografiado cuando lo grabado o fotografiado es un texto escrito indispensable y privado, unas notas tomadas para contestar otra intervención o un contenido que le llega por un mensaje de texto."

Es más, si tuviesen constancia de que todo lo que pasa por sus manos puede ser objeto de la mirada registradora de un fotógrafo ellos mismo se retrotraerían para disponer de esos elementos en el ejercicio de su labor. Teniendo en cuenta que no estaban en la calle o en otro espacio público y abierto.

Cierto es que, en ocasiones, los informadores que cubren las sesiones de otras cámaras legislativas han puesto de manifiesto el mal uso que de los medios informáticos hacen sus señorías, pero ello no es óbice para que deba captarse cualquier cosa que aparezca en las pantallas de esto.

Dicho lo anterior, hay que ponerlo en relación con otro hecho importante para sus señorías en atención a la importancia que prestan a sus comunicaciones y a su intimidad en el desarrollo de su labor.

Hubo cierta polémica, a mi juicio plenamente justificada, por la licitación informática para el Congreso de los diputados, que en un pliego de condiciones claramente favorable para un producto o empresa concreta (copiando y pegando las especificaciones de un producto) debe entregar a sus señorías un Iphone y un Ipad.

Más allá de otras consideraciones, sus señorías parecen obviar que estos productos, en su última versión del sistema operativo incluyen la funcionalidad denominada "Icloud" o almacenamiento en la nube, mediante la cual los documentos en los que estén trabajando se almacenan en los servidores del proveedor con unas condiciones que le garantizan el acceso en todo momento.

Al parecer la única preocupación de quienes han decidido adquirir tales dispositivos ha sido el modelo o funcionalidades de Hardware y/o estéticas.

¿cuales son los informes jurídicos que analizan el contenido de los contratos de prestación de servicios con el proveedor?

Decía el informe sobre los fotógrafos que:

"No parece razonable exigir de los Parlamentarios una obsesiva conducta de cuidado en el manejo de sus medios técnicos."

Es cierto, una conducta obsesiva no, pero sí al menos informada, puesto que ya no se adquiere un simple terminal telefónico, sino un dispositivo que envía todo lo que registra a los servidores de una empresa estadounidense.

¿Van a tener alguna consideración con la documentación que los diputados miembros de la Comisión de Secretos oficiales manejen? ¿No podrán esos diputados tener acceso a estos dispositivos? ¿Van los servicios informáticos de la cámara a deshabilitar estas funcionalidades? ¿Podrán alterar ese bloqueo los diputados?

Algunos diputados que se han manifestado a favor del software libre, pero han manifestado que usarán los dispositivos proporcionados, ¿porqué no elevan una consulta de este tipo a los servicios jurídicos para que informen de la adecuación de los contratos de servicio a la legislación nacional?

Como se ve, el problema no es que los diputados se preocupen de la intimidad y su derecho al secreto de las comunicaciones, en este caso plenamente justificado, sino que lo hagan desde una perspectiva puramente tradicional o analógica o sólo cuando a ellos les molesta, pero cuando el "beneficio" (estético o funcional) es superior a esa molestia entonces todo es admisible.

Comentario sobre la sentencia del Caso Pablo Soto

2011-12-20T09:00:00.000+01:00

Lo primero que me gustaría señalar es que una sentencia que ha tardado en ponerse dos años y medio debería hacernos reflexionar sobre la situación de la justicia en España y lo que supone para todas las partes, especialmente el demandado, que se encuentra con una situación que se alarga en el tiempo con una incertidumbre personal elevada.

Desconozco los entresijos del juzgado concreto (según el Hecho sexto el anterior magistrado se "jubiló" dejando pendiente la sentencia), pero es demasiado tiempo, a pesar de la complejidad que tenía el propio asunto (como señalé en esta entrada sobre la celebración de la vista). Complejidad que sobre todo venía condicionada por la cuantía solicitada, a todas luces exagerada (y más si consideramos los criterios de cálculo empleados).

La sentencia viene a resolver una serie de cuestiones:

En primer lugar la existencia o no de vulneración de la propiedad intelectual y la responsabilidad del desarrollador por el uso que los usuarios hacen de una aplicación, en concreto en relación a lo que comparten y, además, la legitimación pasiva de Pablo Soto por esa conducta.
Una acción de competencia desleal
La mala fe o necesidad de incorporar un sistema de filtrado de contenidos
Y la posible responsabilidad extracontractual.

Respecto del primero de los puntos, en concreto en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de Pablo Soto se argumentaba que no era él personalmente quien debía responder por lo que hacían empresas en las que él participaba y que demandándole a él junto con las empresas se estaba rompiendo el principio de la responsabilidad personal. Sin embargo de la lectura de la sentencia no queda clara la solución que alcanza su señoría, ya que termina el párrafo con:

"[...] debiendo no obstante ser analizada la legitimación al ser cuestión ligada al fondo del procedimiento, una cevz valorada la prueba en el procedimiento y de distinta responsabilidad de las partes."

Pero nada más se contiene, teniendo en cuenta que al decretarse con posterioridad que no hay actividad infractora no se responde a esta cuestión. Como sea, no es algo que vaya a justificar el recurso de la demandante puesto que es algo que sólo hubiese perjudicado a la defensa.

Para su señoría es muy claro que los demandados no "copian, almacenan o difunden obra intelectual alguna, sino que esta es una actividad de los usuarios en sus propios discos duros y [...]sin intermediación de las demandadas."

Para apoyar esta idea, su señoría se apoya en la sentencia de primera instancia del caso "elrincondejesus" y la de la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso "indice-web" considerando que sólo hay infracción de la propiedad intelectual en la realización de las conductas descritas en la ley, pero no es infracción el mero hecho de facilitar la conducta.

Supongo que a este punto tratarán de asirse los demandantes en su recurso, teniendo en cuenta que la Audiencia Provincial de Barcelona modificó la sentencia de "elrincondejesus".

Pero es tan evidente que quien crea una herramienta, y no la publicita como un medio para lesionar los derechos de terceros, no puede ser responsable del uso que estos terceros hagan de ella que sorprende estar discutiendo esto a estas alturas.

Lo cierto es que esa idea nace, a mi juicio, de una lectura parcial del caso Grokster, en la que se ha señalado en muchas ocasiones que se condena la creación de un programa P2P, pero lo que se establece en la sentencia es la responsabilidad por la forma en que se publicitaba dicha herramienta.

El ejemplo que uso siempre es que no es lo mismo vender una escopeta diciendo que es la mejor para la caza deportiva que diciendo que es la mejor para matar al vecino. Esa publicidad hace que cambie mi situación con respecto al producto. Lo mismo puede decirse de los programas informáticos.

En definitiva, el juez falla según las pruebas y el sentido común.

Sentado el punto más importante, la no responsabilidad del programador por el uso de la herramienta por terceros y la no vulneración de la propiedad intelectual por las demandadas, se analiza si hay competencia desleal contra las discográficas.

Este punto es resuelto con la consideración de que, siendo las aplicaciones neutras, y no proporcionándose los archivos no existe imitación alguna que pueda reputarse compentencia desleal. Y tampoco las demandantes crear programas P2P o comercializan esas aplicaciones, por lo que no se estima la acción.

Respecto de la mala fe y la omisión de un sistema de filtrado en los programas, al dejar la gestión de derecho de los archivos en el sistema propio de windows (WMA) y que no existe base de datos que permita getionar las obras en base al filtrado por lo que sería imposible tal sistema y no exigible, y más al no existir incitación a la infracción a los usuarios.

Y finalmente se rechaza la aplicación del régimen de la responsabilidad extracontractual del artículo 1903 del Código Civil, puesto que las demandadas no tienen una relación de control o dependencia con los usuarios de los sistemas, y esta acción, aunque no expresamente ejercitada en la demanda pero si presente en varias consideraciones, tampoco podría estimarse.

Por lo tanto, no se estima ninguna pretensión de la demanda, procediéndose además a la condena en costas de quienes demandaron.

En definitiva, una buena noticia que pone sentido común a algo que en otros sectores parece evidente y que aporta un nuevo fallo a las tesis sobre los actos que son vulneración de la propiedad intelectual o no, siendo estos los que dice la LPI y no los que diga un reglamento o una interpretación de un órgano administrativo.

Esta sentencia debería poner fin a esta historia, pero es previsible el recurso.

Esta resolución cierra nuestro caso Grokster particular, aunque en un sentido diferente, precisamente porque la acción de los demandados aquí era otra, no porque allí se condenase a la aplicación. Mucha culpa de este proceso tiene, a mi juicio, una lectura errónea de aquella sentencia y en la génesis de este asunto, habida cuenta de algunas de las demandantes, la situación y formas de hacer en los Estados Unidos.

Responsabilidad penal e IQ Carrier

2011-12-08T13:30:00.001+01:00

Recientemente un investigador independiente sacó a la luz la existencia de un software, denominado Carrier IQ, que es instalado en una amplia gama de smartphones, desde aquellos con sistema operativo Android hasta los Iphone de Apple.

Este software, al parecer recopila la información del aparato, incluyendo mensajes de texto, datos personales, e incluso contraseñas o búsquedas cifradas en la web.

Por supuesto la empresa responsable del software ha negado que esto sea así, pero el vídeo mostrado por el investigador demuestra en 17 minutos como realmente este software hace cosas que sus responsables niegan.

Ahora se anuncia la interposición de una demanda, a buen seguro millonaria, contra las empresas que han hecho uso de este software y que se pasan la "patata caliente" entre ellas. Algunas de ellas, como Apple, han anunciado que en las actualizaciones de IOS 5 no se incluirá ya este software. Por su parte Google ha anunciado que los teléfonos que se han desarrollado directamente bajo su supervisión no incorporaban este software, pero otras empresas que han incorporado Android sí, como HTC.

El hecho de que, una vez descubierto el software, las empresas renuncien a su uso no justifica que su conducta sea apropiada.

De hecho, tenían que ser conscientes de lo que ese software hacía en sus sistemas y de las implicaciones de privacidad que la recopilación de datos efectuada suponía, ya que o bien lo instalaban directamente en los equipos o debían autorizarlo.

Este escándalo, a pesar de que en España no lo parezca habida cuenta de la poca repercusión en los medios, supone una grave intromisión en nuestros derechos como ciudadanos.

Es habitual en las cláusulas que firmamos cuando contratamos servicios de telefonía o de comunicaciones el que aceptemos, y en ocasiones que no nos opongamos, a que se traten varios de nuestros datos, entre otros los de tráfico.

Pero la base de esta aceptación está no sólo en el consentimiento informado (que sepamos y entendamos cual es el contenido de la aceptación) sino también que el tratamiento de los datos sea proporcional a los fines declarados.

En este caso, la recopilación masiva de datos y mensajes no puede quedar amparada por la razón de "mejorar la experiencia de usuario".

Las autoridades europeas, entiendo que también la Agencia Española de Protección de Datos, están investigando un asunto que es de la máxima gravedad.

Y ojo, que no estaríamos sólo ante una mera sanción administrativa, sino que sería razonable plantearse si la conducta de esta empresa y de aquellas a las que presta servicio, no es subsumible en el tipo penal del artículo 197.2, que dice:

Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Cierto que falta el requisito del perjuicio de tercero que es exigible para que prospere la acción penal, pero existiendo el resto de elementos, al menos a priori, no sería descabellada alguna investigación por parte de la Fiscalía, ahora que cuenta con una sección específica para la criminalidad infomática.

Como se ve ha existido una apropiación y utilización de datos de carácter personal y ello basta para que existan indicios iniciales de un delito, además cometido en masa, puesto que se hablar de más de 140 millones de dispositivos comprometidos en todo el mundo, con lo que será fácil que afecte a algunos miles en nuestro país.

Este escándalo pone en evidencia la necesidad de que reflexionemos sobre el software y la importancia de poder analizar su funcionamiento. Recordemos que este descubrimiento ha sido en parte posible gracias al uso de sistemas que permiten analizar lo que sucede en ellos.

Por eso, y porque así lo ordena la Constitución Española en su artículo 18.4, debemos exigir un mayor control sobre el software que se pone al servicio de los ciudadanos, especialmente cuando el software afecta a derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones o la intimidad personal.

Veremos como se desarrolla este asunto y espero que estos asuntos acaben ayudando a la configuración de una mayor concienciación respecto del uso de software auditable o, preferiblemente, de software libre.

Los delitos contra la propiedad intelectual y el reglamento de la Ley Sinde

2011-12-08T11:00:00.000+01:00

El diario El País publicó el texto del reglamento de desarrollo (pdf) de la disposición 43º (conocida como Ley Sinde).

Hay muchas cosas susceptibles de ser comentadas sobre el reglamento, que teóricamente será aprobado en estos términos, ya sea por este gobierno o por el nuevo ejecutivo.

Respecto de la aprobación por un gobierno en funciones ya expresé mi opinión sobre los problemas que podría plantear. Al parecer igual opinión se sostiene desde el Ministerio de Justicia, desaconsejando su aprobación por un gobierno en funciones.

También resulta interesante que, después de la larga tramitación parlamentaria y de haber señalado por activa y por pasiva que la ley no cambiaba la consideración jurídica del enlace, sea en el reglamento donde se pretenda ir más allá del contenido de la ley e incluir en su objeto la actividad de las webs de enlaces. Algo que fue denunciado por el Consejo General del Poder Judicial en su informe (pg 39-40) (pdf). Esto no viene, a mi juicio, sino a confirmar la pésima técnica legislativa desarrollada en este asunto, ya que producirá que se recurra el mismo por vulneración del principio de jerarquía normativa.

Como fuere, al margen de estos y otros muchos aspectos, es interesante recordar que el objeto de la ley es dar una vía rápida contra quienes vulneran los derechos de propiedad intelectual. Por ello se ha puesto en acento en crear un procedimiento ágil, que en pocos días termine con la lesión.

Ahora bien en la mayoría de los casos que se pretenden perseguir sucede que la conducta descrita como sancionable por la ley es exactamente la misma que configura el tipo penal, por lo que antes de cualquier acción administrativa por parte de la Sección Segunda se deberá dar traslado del expediente al juzgado de lo penal que corresponda.

El propio reglamento hace esta consideración:

Artículo 13.3: La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto de los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.

Por su parte, el Código Penal fija como delitos contra la propiedad intelectual:

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Como se ve el catálogo de infracciones consiste básicamente en las mismas conductas, la lesión de los derechos de explotación y además la lesión del derecho moral de autoría.

El propio reglamento señala que cuando se tenga conocimiento se deberá de hechos que revistan la apariencia de delito se deberá denunciar por parte de los miembros de la comisión:

Artículo 13.4 Cuando con ocasión del análisis y valoración de las solicitudes que se presentan ante la Sección Segunda por quienes consideren que se han vulnerado sus derechos de propiedad intelectual o los de sus representados, se tuviera noticias de hechos que pudieran ser constitutivos de delito público, se estará a los dispuesto en el artículo 262 de la LECrim sobre la obligación de denunciar.

Puede darse la circunstancia de que el propio denunciado ante la Sección Segunda inste a esta a que dé parte al Juzgado de Instrucción competente con el fin de alargar los plazos y sustraer al procedimiento de la Sección Segunda su caso.

Además, una vez en el juzgado de instrucción (del orden penal) entran en juego las reglas de la prejudicialidad penal, esto es, que hasta que no se determine por el juez penal cuales son los hechos concretos no se puede continuar con el procedimiento administrativo ya que una resolución de un órgano administrativo no puede contradecir una declaración de hechos probados de un juez penal.

Sólo quedarán al margen de este conflicto entre código penal y Ley Sinde aquellos actos que no se señalan como hechos delictivos, como ciertas lesiones de los derechos morales, siempre que haya ánimo de lucro y perjuicio al titular.

Así, por ejemplo, una lesión del derecho al respeto a la integridad de la obra podría ser objeto del procedimiento de la Sección Segunda, porque alguien haya transformado una obra o en supuestos de derechos de explotación como el de transformación que no se incluye en el tipo penal. Pensemos por ejemplo en el caso de traducciones de libros del inglés al español o en las traducciones de los diálogos de series para subtítulos.

Como se puede apreciar, los supuestos en los que la medida propuesta tendrán cierta efectividad son reducidos, lo que no hace sino redundar en el absurdo de toda esta regulación.

Vodafone cobra el canon digital a personas jurídicas, a pesar de ir contra el TJUE

2011-12-07T08:00:00.000+01:00

En marzo de este año conocimos la sentencia que anulaba la orden ministerial por la que se fijaban los equipos sujetos a la remuneración por copia privada (el canon digital).

Como dice la sentencia, la Orden Ministerial PRE/1780/2008 fue declarada nula de pleno derecho, y por lo tanto, sacada de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta anulación ha supuesto que se vuelva al marco transitorio que se fijó en la reforma de 2006, por lo que hay tarifas que se han rebajado, otras aumentado, y hay dispositivos que vuelven a no estar gravados con el canon.

Además de esta sentencia se ha confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las personas jurídicas no pagan esta compensación.

Este es el marco legal actual, sin ningún tipo de discusión.

Pues bien, he aquí que si una empresa quiere comprar un móvil en la tienda de Vodafone, tras finalizar el proceso, con lo que nos encontramos es con que al final, en el precio se incluyen 1,10 euros en concepto de canon digital, con mención expresa de la orden anulada.

Por lo tanto, se supone que Vodafone está cobrando una cantidad que supongo las entidades de gestión no le van a reclamar, o si se lo hacen Vodafone no tiene ninguna obligación de abonar.

Esto, como digo, sucede si se quiere comprar un móvil en la tienda para personas jurídicas (que siempre han estado exentas de todo canon).

Pero es que en la tienda para particulares al tratar de comprar un móvil no he localizado que se informe de la existencia de este pago*, por lo que debo presumir que a estos no se les cobra. Lo cual es correcto, pero resulta todavía más indignante que se cobre a quienes nunca se debió cobrar (la ley nunca permitió cobrar a personas jurídicas) y se aplique bien a quienes alguna vez tuvieron obligación de pagar (la orden ministerial estuvo un tiempo vigente).

Supongo que se trata de un error, y alguno dirá que la cuantía es ínfima, pero es dinero que legalmente no corresponde cobrar y no es correcto que se cobre.

[en las tiendas de orange y de movistar no he visto que se cobre por este concepto, sólo en Vodafone]

*Actualización: y también a las personas físicas, gracias a Ruben Vázquez Romero por la información.

El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red

2011-11-24T12:50:00.000+01:00

Mientras esperamos la aprobación en funciones del Reglamento de la Ley Sinde, previsto para mañana, se conoce la importante sentencia (asunto 70/2010) del Tribunal de Justicia de la UE contra los sistemas de monitorización del tráfico que circula por las redes con la finalidad de identificar infracciones de derechos de propiedad intelectual y a favor de la neutralidad de la red.

El asunto venía de un procedimiento en el que el juzgado de Bélgica obligó a un ISP (Scarlet) de ese país, a petición de la entidad de gestión SABAM, a implementar un sistema de monitorización de los datos que circulaban por la red recibidos o enviados por sus usuarios mediante sistemas P2P.

El ISP alegó que implementar esas medidas era practicamente imposible, y el Tribunal decidió consultar si antes de imponer esas medidas al ISP estas cumplían con los requisitos del derecho de la UE. Por ello se plantearon dos cuestiones prejudiciales:

La primera, si las Directivas 2001/29 y 2004/48, en relación con las Directivas 95/46, 2000/31 y 2002/58, interpretadas en particular a la luz de los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ¿permiten a los Estados miembros autorizar a un juez nacional que conoce de un procedimiento sobre el fondo, con arreglo a una sola disposición legal que establece que “asimismo, [el juez nacional] podrá dictar un requerimiento judicial de cese contra los intermediarios cuyos servicios sean utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor o derechos afines”, para que ordene a un [PAI] que establezca, con respecto a toda su clientela, de manera abstracta y con carácter preventivo, exclusivamente a expensas de dicho PAI y sin limitación en el tiempo, un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas, tanto entrantes como salientes, que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas “peer-to-peer”, con el fin de identificar en su red la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante de la medida alegue ser titular de derechos, y que a continuación bloquee la transmisión de dichos archivos, bien en el momento en que se pida un archivo o bien con ocasión del envío de éste?

Y si, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿obligan dichas Directivas a un juez nacional, que conoce de una solicitud de requerimiento judicial de cese frente a un intermediario cuyos servicios son utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor, a aplicar el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la efectividad y el efecto disuasorio de la medida solicitada?»

Pues bien, la respuesta a la que se llega sólo respecto de la primera conducta y si bien no impide que se establezcan mecanismos de filtrado de los paquetes, en la práctica, con las condiciones y requisitos que señala el TJUE, todo este tipo de solicitudes o propuestas queda en entredicho de manera contundente.

Así el TJUE dice que:

"[...] a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado

– de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas «peer-to‑peer»;

– que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela;

– con carácter preventivo;

– exclusivamente a sus expensas y

– sin limitación en el tiempo,

capaz de identificar en la red de dicho proveedor la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual, con el fin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor."

Como decía no es que el TJUE impida que se rastree el tráfico, y aquí andamos con el tema de la neutralidad de la red y la necesidad de una ley específica o no, habida cuenta de que la protección de la misma la podemos encontrar ya en las normas sobre derechos humanos.

Pero para que una medida de un sistema de filtrado, identificación de paquetes y bloqueo de tráfico sea aceptable por los tribunales europeos sólo será posible mediante requerimiento judicial, de ciertas comunicaciones (no de todas), respecto de un cliente concreto, con posterioridad a una infracción acreditada, con caución por el solicitante y por tiempo limitado en relación a vulneraciones de la propiedad intelectual.

Así, en la práctica, se blinda la adopción de medidas de este tipo y, en mi opinión, deja muy tocado los sistemas tipo Hadopi de rastreo masivo.

Y por supuesto, deviene esteril gran parte del debate sobre la neutralidad o no de la red, habida cuenta de que fija que las legislaciones nacionales:

"[...]deben respetar, en particular, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, que prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un PAI a proceder a una supervisión general de los datos que transmita en su red."

Por lo tanto, no necesitamos ley de neutralidad, la neutralidad forma parte de la Directiva 2000/31 (de la que deriva nuestra LSSI).

Gran noticia para hoy, veremos que nos trae mañana...

El TC avala el registro del ordenador sin mandato judicial

2011-11-18T09:00:00.001+01:00

Polémica, a mi juicio, Sentencia del Tribunal Constitucional que avala el registro de un ordenador personal por parte de la Policía sin mediar autorización judicial y también valida la denuncia efectuada por el técnico informático que encontró los archivos al efectuar una reparación.

Esta sentencia, que viene a romper lo que se consideraba un criterio evidente de protección del derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la CE, tiene también un voto particular que resulta especialmente interesante.

Y no sólo es polémica por ese cambio de criterio, sino que, en mi opinión, valida una construcción del procedimiento inversa. Es decir, en cualquier juicio lo normal es que se haga el examen de los medios de prueba y se llegue a un veredicto de culpable o inocente. Sin embargo en este caso parece que el proceso que se ha seguido es el inverso, a partir de que sabemos que es culpable ordenamos todo para conseguir ese resultado.

Los hechos, resumidos, consisten en que una persona llevó a un técnico informático su ordenador portatil para reparar la unidad de grabación de DVD.

El técnico preguntó al usuario si el ordenador tenía contraseña y este respondió que no y tampoco le dió instrucciones para que no accediese a su disco duro.

Al terminar de instalar el hardware, procedió a utilizar archivos del disco duro del ordenador para verificar el correcto funcionamiento del mismo, encontrándo en la carpeta /mis documentos/mis imágenes fotos y videos de pornografía infantil, lo que motivó que el técnico denunciase los hechos a la Policía, que se personó en la tienda, se incautó del ordenador y procedió a analizar el contenido del disco duro, encontrando en la carpeta /emule/incoming más archivos con pornografía infantil.

Esta actuación fue impugnada por la defensa, llegándo finalmente al Constitucional, sobre la base de que tanto el acceso por el técnico como el acceso por la Policia se hicieron en contra del derecho a la intimidad, ya que no medió autorización judicial para tal intervención.

Respecto del técnico la Audiencia Provincial estableció que dado que el ordenador no tenía contraseña ni el cliente le indicó limitación alguna al uso del ordenador y acceso a los ficheros y

En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.

Y que como en la otra carpeta, la del emule que encontró la Policía, estaba en la de compartir, no tenía "[...] voluntad de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador [...]" pues no puede invocarse el derecho a la intimidad.

Y lo mismo dijo tanto el Tribunal Supremo como ahora el Constitucional.

Pero los jueces obvian que para llegar a esa conclusión, primero han tenido que abrir el ordenador y analizar las carpetas. Se obtiene la prueba y luego se justifica su obtención. Esta línea de pensamiento es gravísima por las vías que abre para todo tipo de intervenciones (en esta línea también se manifiesta el Fiscal).

Además de que, como se señala en el voto particular, puede discutirse sobre el consentimiento dado al técnico, pero esté en ningún caso debió alcanzar a la carpeta del emule.

Parecen obviar los tribunales que la pregunta de la existencia de una contraseña de acceso deriva no del acceso al usuario individual sino a los efectos de poder instalar los "drivers" necesarios de la grabadora, no de que por no tener contraseña se quiere que cualquiera pueda acceder.

El técnico tiene acceso al ordenador para arreglar el equipo, no para ver el contenido de la carpeta "mis imágenes". Perfectamente el técnico para probar una grabadora puede usar un usb con archivos específicos a tal efecto sin tener que obtenerlos del usuario, o sacarlos de la carpeta "/windows"

Tampoco tiene sentido que sea el usuario el que imponga limitaciones (opt-out) al técnico. La presunción cuando dejas un ordenador a reparar es que el técnico no mire el contenido de los archivos personales.

Como decía, al final da la impresión de que se ha querido legalizar el resultado porque el detenido se consideraba que era culpable, aplicando el proceso penal a la inversa.

Y respecto de la intervención de la Policía, registrando el ordenador sin mandamiento judicial, se viene a validar, argumentando que la necesidad de averiguar un delito actúa como elemento limitador del derecho a la intimidad pero que por regla general exige la autorización judicial. Sin embargo, esta autorización judicial no es necesaria cuando existen razones para la intervención policial inmediata.

"[...] han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”

En este caso la Policía se apoderó del ordenador, examinó su contenido y luego detuvo al propietario.

El TC avala la actuación judicial sin esperar al mandato judicial porque entre sus funciones está la de asegurar las pruebas incriminatorias

"[...] por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet."

Realmente increible que se use este argumento, un ordenador que fisicamente está en poder de la Policía, si no se le conecta a ninguna red, dificilmente podrán borrarse datos a distancia.

Es decir, se justifica que la Policía pueda abrir el ordenador y ver su contenido por si el usuario, que se lo ha dejado a un técnico para que lo arregle, lo borra a distancia (cuando daño está haciendo tanto ruido sobre la "nube"). En fin. Sobran las palabras. O como se dice en el voto particular:

"Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial."

"Pero es que, además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial."

Como decía, tengo la sensación de que todo esto es una construcción para alcanzar un resultado, o eso, o que en el Constitucional sólo hay una magistrada que entienda minimamente como funciona un ordenador, quien firma el voto particular...

Cuidado, lo que subes a ICloud desaparece si mueres

2011-11-02T10:18:00.003+01:00

Revisando por otras cuestiones los términos y condiciones de Icloud me ha llamado la atención una cláusula por la que si falleces la cuenta, con todos sus contenidos, desaparece.

Ausencia de derecho de sucesión
Ud. reconoce y acepta que su Cuenta es intransferible y que los derechos sobre su ID de Apple o el Contenido almacenado en su Cuenta quedarán revocados cuando Ud. fallezca. A la recepción de una copia del certificado de defunción, Apple podrá cerrar su Cuenta y eliminar todo el Contenido almacenado en la misma. Póngase en contacto con el servicio de soporte entrando en www.apple.com/support/icloud para obtener más asistencia.

Es decir que en el momento en el que el usuario fallezca Apple cerrará la cuenta (aunque realmente dice podrá) perdiéndose todo el contenido.

Las condiciones de Servicio de Itunes no preven nada similar, así que debemos entender que el material allí adquirido sí podría heredarse

Esta cláusula podría dar lugar a interesantes problemas en el caso de fallecimientos en los que un dispositivo, como un Ipad o un Iphone queden destruídos y la única copia de una obra literaria, por ejemplo, se encuentre en Icloud.

Según nuestro Código Civil son objeto de la herencia todos los bienes y derechos, así como las cargas, del titular.

Además en el caso de las obras objeto de propiedad intelectual los derechos sobre estas nacen desde el mismo momento de su creación, por lo que en Icloud podría existir una obra sobre la que los herederos tienen derechos. La destrucción de la obra por parte de Apple no parece jusitificada y sí contraria a principios elementales, como el del derecho a la herencia.

Entiendo, y me parece correcto, que Apple establezca la cuenta como intransferible, es decir que sólo el usuario registrado acceda a ella, pero lo que no parece razonable es que previa recepción del certificado de defunción pueda eliminar el contenido, cuando lo procedente sería dar acceso por un tiempo a los herederos o hacerles entrega del contenido y despues sí, borrar la cuenta o el contenido.

Lo dicho, cuidado con lo que se sube a la nube que puede que luego no caiga... ;)

Y proximamente: "los parlamentarios, los Iphones y la protección de datos..."

La falta de legitimación contra Google España y la AGPD

2011-10-31T10:31:00.000+01:00

El diario "Público" comenta la noticia de una sentencia del pasado día 7 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en la que se desestima la demanda contra Google Spain S.L. por la demanda interpuesta por un particular en juicio ordinario de protección del derecho al honor y la intimidad.

En la demanda se solicitaba la condena a los diarios "El País" y "Abc" por la publicación de una noticia sobre una condena de apropiación indebida ocurrida en 2004 y de la que luego fue absuelto por el Tribunal Supremo en 2006. Además se pedía la condena de Google Spain por que las páginas de los precitados periódicos se indexaban por el buscador, de tal forma que aparecían en Google al buscar por el nombre del demandante.

Como indemnización por esa intromisión en su honor pedía el pago de 839.660 euros con caracter solidario (es decir que podía exigirse a cualquiera de los tres).

La demanda contra los diarios se desestima puesto que la demanda se interpone pasado el plazo legal que lo permite, esto es más de 4 años despues de que pudo interponerla, según la LO 1/1982.

Pero el pronunciamiento más interesante, y que a mi juicio viene a poner un poco de sentido común en el tratamiento de la personalidad jurídica de Google en España, es el que desestima la acción contra Google porque la demandada Google Spain S.L. no tiene legitimación pasiva.

La sentencia establece que:

"[...] no se demanda a esta entidad porque sea autora de los artículos que supuestamente atentan contra el honor del actor sino porque a través de su buscador de páginas web, permite que aparezcan enlaces con las páginas en las que se recoge esa información [...]"

"[...] no obstante, como resulta de la documental y de la testifical practicada, la entidad GOOGLE INC, es la prestadora del servicio que facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, por lo que habiendo sido demandada otra empresa del grupo, que no tiene relación con los servicios del buscador, debe admitirse su falta de legitimación pasiva;"

Así, para el juzgado es evidente que las lesiones al derecho al honor que tienen su origen en los resultados de búsqueda serán responsabilidad de Google INC no de Google Spain.

Esto debería tener un efecto importante en la tramitación y resolución de los asuntos seguidos ante la Agencia Española de Protección de Datos, que en reiteradas ocasiones, y en asuntos similares en relación a tutelas de derechos sobre la cancelación de datos (y al mal llamado derecho al olvido) ha considerado que Google Spain S.L. es parte de la relación jurídica, cuando esta empresa no gestiona ni tiene responsabilidad sobre el buscador.

Si para un pleito civil Google no tiene legitimación pasiva mucho menos debe tenerla para un procedimiento administrativo sancionador.

Siempre he opinado que esto era así y que la Agencia no podía tramitar procedimientos contra Google Spain S.L. relacionados con el derecho de cancelación, a pesar de lo cual ha venido estimado resoluciones en las que sí se ha considerado que esta empresa, que unicamente gestiona publicidad, era responsable de los resultados de búsqueda.

Como digo, una sentencia de un juzgado civil que viene a poner un poco de orden y que esperemos se ratifique en la correspondiente apelación o en las sentencias que la Audiencia Nacional debe emitir en relación a los recursos contra las resoluciones de la Agencia.

Al Reglamento de la Ley Sinde se le acaba el tiempo

2011-10-24T09:00:00.000+02:00

La Ministra de Cultura manifiesta que confía en que el Reglamento, que debe desarrollar la conocida como Ley Sinde, pueda aprobarse antes de la convocatoria de las elecciones.

El gobierno, quien tiene la competencia legislativa reglamentaria, cesa, según el artículo 101 de la Constitución, tras la celebración de elecciones, por lo que es posible que este se reúna y adopte cualquier acuerdo hasta el mismo día 18 de noviembre, por lo que en principio dispone de 3 Consejos de Ministros para proceder a su aprobación.

El Reglamento, y siempre según las informaciones de la prensa, se encuentra remitido al Consejo de Estado, que debe elaborar el último informe, tras los dos elaborados (y muy críticos) por el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Fiscal.

En esta coyuntura, el Consejo de Estado debe emitir su informe en menos de estas tres semanas restantes.

Esta urgencia es motivada por la situación legal en la que entra el Gobierno, que desde el día 21 se encuentra en funciones. Desde esa fecha, el Gobierno sólo puede atender, vía Ley 50/1997, el "despacho ordinario de los asuntos públicos".

La Ley no define que se entiende por el despacho ordinario, por lo que esto puede darse a interpretaciones.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de febrero de 2005, estableció:

En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno.

Además, en la Sentencia de 20 de septiembre de 2005, se dice que estas funciones supondrán:

"La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza."

El Tribunal Supremo también dice que hay que mirarlo caso por caso, pero la potestad reglamentaria no parece que sea algo a considerar como un despacho ordinario (aunque tampoco está dentro de las cuestiones expresamente excluídas), por lo que la fecha límite para la aprobación el 18 de noviembre.

Pero aun en el caso de que se llegue a aprobar antes del 20-N, quedaría por aprobarse el nombramiento y funcionamiento de los miembros de la Sección Segunda, en cuyo caso podría plantearse una cuestión sobre la competencia del gobierno para tales nombramientos, teniendo en cuenta que como dice la STS anteriormente citada de 20 de septiembre:

"[...] teniendo en cuenta que, como dice la exposición de motivos [L 50/1997], "el objetivo último de toda su actuación radica en la consecución de un normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno"."

Y no parece que el nombramiento de los miembros de la Sección Segunda tenga relación con el proceso de formación del nuevo gobierno.

Veremos.

Juzgado de lo Penal: "venta de copias piratas favorece el mercado de venta de originales"

2011-10-21T13:36:00.001+02:00

Aunque es una sentencia de un Juzgado de lo Penal, contiene unos pronunciamientos muy interesantes y que introducen una línea de pensamiento novedosa, judicialmente hablando, respecto de las indemnizaciones por Propiedad Intelectual en relación a los daños causados.

El asunto nace de la detención de un mantero, al que se le incautan unas copias no originales, y AFYVE se persona, obteniéndose en su momento una sentencia penal condenatoria. Dentro de la acción penal, se dejó para la ejecución de sentencia la determinación de la indemnización que esta persona debía abonar a los titulares de derechos.

Pero la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Logroño, establece que el mantero no debe indemnizar a nadie porque:

"no hay perjuicio cuya indemnización se deba determinar en ejecución de sentencia"

Las indemnizaciones en materia de Propiedad Intelectual se determinan por dos criterios, según el artículo 140 LPI, o bien en atención al daño causado más los beneficios obtenidos (140.2.a LPI) o bien por lo que hubiese tenido que abonar el infractor por las autorizaciones (art. 140.2.b).

Así el Juzgado de lo Penal determina que no procede aplicar el criterio del 140.2.b)

"porque elpenado nunca habría pedido autorización para utilizar el derecho de propiedadintelectual en cuestión, y, en todo caso, de haberlo pedido en hipótesis, yaestaba concedida la autorización a una concreta producción y distribución porlo que no la hubiera obtenido."

Y tampoco por el daño causado más el beneficio porque:

[...] los clientes de música y películas en copiaspiratas, cuando efectúan la compra de copias piratas, exteriorizan su decisiónde no ser clientes de música y películas en soporte original, de forma quenunca se está ante una ganancia dejada de percibir. Dicho de otro modo, esosclientes o compran al precio vil de la copia pirata o no compran al precio delsoporte original de entre 15 y 20 euros.

Es decir, que el cliente que compra una copia pirata es consciente de que no va a comprar una original, por lo que no hay pérdida.

Pero además añade que:

"En todo caso, y dándole la vuelta alargumento legal, sería posible pensar que algún cliente, tras oír o visionar lacopia pirata, pueda decidirse a adquirir el soporte original, por ser de sugusto la obra, por lo que la venta de copias piratas, lejos de perjudicar,favorece el mercado de venta de reproducciones originales"

Algo que se ha venido diciendo en muchas ocasiones, pero que personalmente no había visto en las sentencias, que la piratería favorece el mercado de venta de reproducciones originales.

Interpretaciones estas de los criterios de indemnización de la LPI que resultan ciertamente novedosos.

¿Condena la AP de Bizkaia a las webs de enlaces, o hay algo más?

2011-10-17T18:00:00.000+02:00

Hoy se ha conocido la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia sobre dos webs, de tal manera que se revoca la sentencia de instancia y se condena, en el ámbito penal, a los administradores de las mismas, "fenixp2p.com" y "mp3-es.com".

La lectura de la sentencia resulta un poco confusa, ya que en ningún momento quedan claros cuales son exactamente las conductas o hechos concretos que se realizaban en la web y que determinan la condena, pero una lectura parece indicar que no estamos ante las típicas webs de enlaces en las que las obras son subidas por el usuario.

Más allá de las cuestiones procesales graves de la sentencia del juzgado de lo penal (falta de hechos probados, etc.) y que son objeto de análisis en los primeros fundamentos jurídicos, la cuestión relevante par mi se encuentra en el fundamento jurídico cuarto, que versa sobre "la tipicidad de la conducta", esto es, sobre la adecuación de la conducta de los acusados a la descripción de los hechos en el Código Penal.

Y he aquí donde debemos fijarnos para tratar de entender el sentido del fallo y la posterior condena.

Comienza la AP desglosando los argumentos de la sentencia del juzgado de lo penal, el primero acerca de la naturaleza de Internet con unas determinadas características, y el segundo que

"las páginas a que se refiere nuestro procedimiento no alojaban archivos como tales sino enlaces, ni realizaban directamente la descarga de los mismos"

La AP dice que, compartiendo estos hechos (no había archivos, sólo enlaces) considera que sí hay comunicación pública y sí encaja en el artículo 270 CP.

La sentencia dice que:

"Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (en enlace), sacándolo de ese contexto de la página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar."

¿Alguien más entiende que dice que se descargan de una red P2P una obra y luego la suben a un servidor? No tiene mucho sentido, pero a continuación dice:

"Tecnicamente cuando el usuario pincha en descargar realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en "descargar" accedan a la película o música correspondiente."

El usuario es dirigido a una "página p2p", pero no luego resulta que no es dirigido sino que accede a la obra?. En este punto es fácil perderse.

Para terminar con:

"En nuestra opinión, esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el artículo 17 [responsabilidad de prestadores de servicios de enlaces de LSSICE] sea aplicable a tal actividad. [...] pero compartimos con los recurrentes que se trata más bien de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambios de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera los derechos de terceros.

[...] lo que hacían [los acusados] era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión."

Y un par de párrafos más abajo termina diciendo que:

"[...]lo que hacen los acusados es permitir el acceso a los archivos, al contenido de esos enlaces (o datos) sin cumplirse las condiciones de una págian de intercambio de archivos y creando con su acción una página de descarga directa."

Es confuso que afirmando que en la web no había nada más que enlaces se estime que hay descarga directa. El Tribunal parece obviar algo que, con la informática por enmedio, es esencial, como es que el derecho se ocupa de los hechos, no de las apariencias.

De todo lo expuesto, como decía, parece que la conducta consistía en descargarse obras de redes P2P y colocarlas en servidores tipo Megaupload, pero ello lo veo como una deducción del contenido, no porque expresamente se diga, y sería esa conducta la reprochable (la subida y puesta a disposición) no tanto la web de enlaces como tal.

De hecho, la propia referencia que se incluye al artículo 15 de la LSSICE (leer el comentario de David González sobre este particular) parece indicar una vía en este sentido, ya que explica que la web no puede calificarse de las del artículo 17 LSSICE (provisión de enlaces) y sí como prestador de servicios de copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Leída con detenimiento parece que no estaríamos ante una sentencia que hubiese alterado la consideración jurídica del enlace (y enlazar fuese delito), sino que condena a quienes bajo el paraguas de la web de enlaces comnunicaban publicamente las obras previa subida a un servidor externo.

El problema es que la sentencia es muy poco clara al respecto y es difícil afirmar con rotundidad tal cosa, y además la propia AP hace referencia al resto del cuerpo jurisprudencial sobre esta materia, en relación a la responsabilidad por la provisión de enlaces.

Pero me decanto por la opinión de que la condena no es por tener (simplemente) una web de enlaces por este párrafo:

"[...]no sería ilícito si lo que hicieran los acusados fuera enlazar con la página p2p de intercambio privado de archivos. Si el enlace fuera a la página p2p los acusados estarían dando acceso a una página cuya actividad no es ilícita, puesto que como ellos mismos han indicado, la actividad de compartir archivos no se ha considerado ilícita."

Así la AP dice que enlazar a redes P2P no es ilícito, y la única forma de que ello sea coherente con el fallo es que lo que hacían los acusados fuera otra cosa.

Por eso opino que esta sentencia no cambia el panorama judicial sobre las webs de enlaces, tal y como las venimos entendiendo, en la que son terceros ajenos quienes suben las obras.

¿Tiene sentido una entidad de gestión del copyleft?

2011-10-13T12:30:00.000+02:00

A principios de junio de este año fuí invitado a participar en el encuentro entre La_Ex y SGAE para hablar sobre las licencias Creative Commons y la gestión colectiva obligatoria, razón por la que analicé cuales eran los derechos de gestión colectiva obligatoria y si existía algún conflicto que impidiese su gestión por parte de las entidades de gestión actuales.

Tenía pendiente exponer las conclusiones de lo que revisé, y aprovecho el lanzamiento del debate por parte de ciertas personas relacionadas con Los Comunes (programa de radio en Onda Círculo) acerca de la necesidad/oportunidad de crear o promover una entidad de gestión para las obras copyleft.

Sobre este debate y esta propuesta se celebró un encuentro #redada en el MedialabPrado que puede verse en este video.

Las razones que justificarían las la creación de esta nueva entidad se pueden resumir en dos grandes cuestiones, según lo expuesto por los promotores de la idea:

1- La existencia de derechos de gestión colectiva obligatoria.
2- Y que las entidades de gestión recuadan esté el autor asociado o no.

Estos dos problemas realmente están interrelacionados y es necesario aclarar quienes tienen derechos sobre la obra, puesto que el autor no es el único. Así vamos a encontrarnos con que la ley atribuye derechos al autor, al interprete/ejecutante y al productor.

En una situación ideal, para una obra videográfica o fonográfica, el titular de todos los derechos podría ser la misma persona, como autor de la canción, quien la interpreta y quien la graba. Pero esto no siempre es así y son varias las personas que pueden intervenir.

La LPI, por diferentes razones, establece una serie de derechos que son de gestión colectiva obligatoria y dentro de estos algunos que, además, son irrenunciables.

Los autores tienen los siguientes derechos de gestión colectiva, según la vigente LPI:

- Artículo 20.4: Autorización para la comunicación pública por cable satélite
- Artículo 25: Compensación por copia privada -Irrenunciable
- Artículo 37.2: Préstamo en bibliotecas
- Artículo 90.2: Alquiler, con cesón al productor, de obra audiovisual -Irrenunciable
- Artículo 90.3: Proyección al público con precio.-Irrenunciable
- Artículo 90.4: Exhibición sin precio y comunicación pública de obra audiovisual.-Irrenunciable

A los intérpretes/ejecutantes les corresponde:

- Artículo 108.3: Comunicación pública por internet, con cesión al productor, de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable
- Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica de fonogramas u obras audiovisuales
- Artículo 109.3.2: Remuneración equitativa por alquiler de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable

y a los productores:

- Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica
- Artículo 116.2: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 122: Comunicación pública por cable satélite de obras audiovisuales

Un dato importante que no debe obviarse para entender la problemática actual es que las entidades de gestión no permiten a un autor licenciar con Creative Commons y permanecer dentro de la entidad (con la salvedad de VEGAP pero las obras bajo CC no estarán en el repertorio de la entidad, lo que a efectos prácticos es lo mismo).

Pues bien, admitiendo que la obra se publica con una licencia Creative Commons, de cualquiera de sus tipo, y que incluye la autorización de todos los intervinientes, los únicos derechos con los que entra en conflicto son los del artículo 20.4, 90 y 108.3.

La compensación por copia privada no entraría puesto que, como he sostenido, no nace el presupuesto que da origen al derecho y por lo tanto da igual su caracter de irrenunciable.

Y hay que hacer una salvedad respecto del 20.4 LPI y es que lo que se hace por la entidad de gestión es la autorización, no el cobro o el devengo, por lo que sería posible (aunque no suena muy lógico) que la entidad de gestión autorizase pero no cobrase por ser una obra con licencia que permite uso comercial.

Estas limitaciones afectan a todas las licencias, tengan o no cláusula comercial.

Así vemos que para los autores, realmente sólo hay derechos de la obra audiovisual y para los intérpretes en fonogramas o audiovisuales, el pago por los alquileres y por la puesta en internet de las obras.

Hago estas consideraciones porque una de las principales razones para plantearse en serio la cuestión de crear una entidad de gestión "copyleft" estriba en la viabilidad económica de la misma. Y por lo tanto, cuales son las posibles vías de financiación.

Con este panorama legal, esta nueva entidad de gestión provocaría la exigencia de pagos a muchas webs y sin duda retrasaría o perturbaría la difusión de las licencias y sería dificil explicar que habiendo nacido para la difusión de las obras, el poder usarlas se haga sólo previo pago. (Recuerdo que todo esto no es aplicable a las obras escritas, como blogs, o fotográficas). Sin embargo, los promotores de la idea no contemplan rastrear la web (minuto 52:06 del video de redada) por lo que esa vía no se consideraría (aunque luego se contradiga diciendo que hay que remunerar a los autores con lo que determina la ley 67:54).

A parte de lo que se pudiera recaudar por esta vía, que como digo incluye todo tipo de licencias, está la cuestión de las no comerciales y que esta nueva entidad podría recaudar por los usos comerciales de estas obras, (sea cual sea el concepto de uso comercial que hagamos). Así esta nueva entidad se convertiría en un nuevo intermediario de los autores y artistas.

Personalmente esto me resulta chocante, cuando las personas más próximas a este tipo de licencias argumentan como fundamento de las mismas la autogestión y los modelos económicos al margen de intermediarios, aunque es cierto que esto para ciertos usos podría ser cómodo. Pero hay que recordar que los usos comerciales, con licencias con cláusula NC, equivalen al uso de un copyright tradicional y efectivamente se deben hacer previa autorización.

Falta conocer el uso de estas obras con ánimo comercial para poder determinar el importe total a recaudar, al margen de las licencias que sitios como Safe Creative o Jamendo conceden para estos usos, a los efectos de valorar la viabilidad económica del proyecto.

Puesto que la gestión de obras tiene un coste, implica rastrear las comunicaciones públicas en los espacios públicos, conocer los autores y las obras, etc, y este coste tiene que salir de lo que se recauda, (o como se propone en el video de cuotas de los autores como los sindicatos) las cuentas tienen que salir, y si no hay medios suficientes, es muy probable que se recaude por obras que sus autores no han cedido a esta nueva entidad o bien que haya autores que no reciban lo que les corresponde, con lo que seguimos teniendo uno de los problemas que se quiere evitar.

Dudo que de los anteriores conceptos expuestos salga el dinero suficiente para poner en marcha la entidad y creo que sería más interesante que desde el Ministerio se obligase a las entidades de gestión actuales a tratar estas obras en igualdad de condiciones (a parte de las necesarias mejoras que están en el debate público que se deberían acometer).

Mi opinión es que quien quiera puede asociarse y tratar de defender a los autores, pero lo cierto es que si se hace sin tener el coste operativo y la viabilidad del proyecto sólo tendremos una entidad de gestión más, con sus diferencias, pero con varios de los problemas de las existentes.

Personalmente creo que lo más operativo sería o cambiar la LPI para que no existan derechos irrenunciables que mantengan esta situación paradójica o bien exigir a las entidades de gestión que cumplan íntegro su mandato legal y admitan la gestión de estas obras como si fuesen otras.

De todas formas, como se dice, en la variedad está el gusto, y si alguien quiere ponerlo en marcha bienvenida sea la iniciativa.

El concepto de delitos graves, la LCD y el Tribunal Constitucional

2011-10-11T12:40:00.000+02:00

(...o cuando las AP no leen íntegras las sentencias que invocan)

Como se ha comentado en repetidas ocasiones, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos (LCD) establece que los datos de tráfico retenidos por los ISP se entregarán a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Frente al criterio, denominado penológico, de que delitos graves son solo aquellos que así establece el Código Penal, esto es lo que tienen una pena de más de 5 años de prisión, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está señalando que el concepto de delitos graves no se refiere sólo a los delitos castigados con más de esa pena, sino que se deben tener en cuenta otras circunstancias como la importancia del bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos, amparándose en Sentencias del Tribunal Constitucional (Sentencia TC 166/1999 o Sentencia TC 299/2000 (pdf))

Como digo, esta es la línea que en relación al concepto de delitos graves se va asentando en nuestra jurisprudencia menor.

Además, y dado que estos delitos tienen que ver con el empleo de medios informáticos, los juzgados añaden que dado que mediante el empleo de dichos instrumentos los daños pueden ser mayores e indeterminados y afectar a una generalidad de personas, este elemento tiene que considerarse también.

En apoyo de todos estos criterios para resolver que sí hay que entregar los datos identificativos de la persona que está tras una dirección IP se invoca, por ser la primera que tiene en cuenta los medios informáticos para evaluar la gravedad, la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2006.

Esta sentencia que, como digo, es la base de la mayoría de resoluciones de las Audiencias Provinciales, establece que:

"En efecto, la trascendencia social y la relevancia jurídico-penal de los hechos, a efectos de legitimar el recurso a la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, deriva en el caso de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito, pues no cabe duda de que la tecnología informática facilita la comisión de los delitos contra la propiedad intelectual [...]"

"En la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse otro elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías como evidencia en el caso que las averiguaciones sobre el titular de la dirección de correo electrónico fueron infructuosas al ser falsos los datos que constaban en la empresa que gestionaba el mismo[...]"

Así pues, con este planteamiento, se está llegando a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha legitimado la entrega de la identificación del titular de la IP en casos de penas de menos de 5 años.

Sin embargo, uno de los problemas de los que adolece parte de nuestra jurisprudencia menor es que acaba repitiendo una idea, y los fundamentos que la sustentan, pero sin profundizar en la lectura íntegra de las sentencias citadas.

Así sucede en este caso.

Si continuamos la lectura de la 104/2006, llegamos al siguiente párrafo que, a mi juicio, desmonta por completo el criterio que quiere establecerse y nos reconduce a los términos previstos en la LCD:

No cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin constitucionalmente legítimo y así lo ha declarado este Tribunal (por todas SSTC 32/1994, de 31 de enero, FJ 5; 49/1999, de 5 de abril, FJ 8). Es igualmente indudable que es al legislador al que compete en primer término realizar el juicio de proporcionalidad efectuando "la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación puede acordarse" la intervención de las comunicaciones telefónicas, de modo que la ausencia de previsión expresa en la ley de este extremo ha sido considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestra jurisprudencia un defecto relevante de la ley que ha de regular las condiciones de legitimidad de las intervenciones telefónicas (STEDH 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, § 30; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 5). Como declaramos en nuestra STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 8, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca, corresponde a este Tribunal suplir las insuficiencias legales precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las intervenciones telefónicas.

Es decir, el propio Tribunal Constitucional, en la misma sentencia y un par de párrafos después, señala que sus competencias no pueden suplir el criterio del legislador, que su intervención se produce en ausencia de legislación y para establecer un criterio en un conflicto de intereses (secreto de las comunicaciones-intimidad frente a la necesidad de perseguir delitos) sin regulación legal del mismo.

Sin embargo, en la LCD, SÍ hemos tenido ese desarrollo legal específico, por lo que procede un respeto estricto del principio de legalidad, habida cuenta de que la decisión del legislador fue consciente y justificada. Baste para ello acudir a las enmiendas y debates parlamentarios sobre el texto del artículo 1.

Otra cuestión sería que se considere que la LCD vulnera algún precepto constitucional o presenta algún conflicto con otros derechos, lo que podría dar lugar a una cuestión de constitucionalidad, pero a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas, lo que no puede es suplirse el criterio del legislador.

Consejos para blogueros: cuando retirar un comentario

2011-10-05T09:39:00.000+02:00

Foto: Mr T in DC Flickr

Hace ya tiempo escribí sobre como actuar en el caso de que por la actividad de nuestro blog o sitio web alguien se tome la molestia de escribirnos un burofax. También comenté algunos consejos importantes, tras la sentencia del caso "alasbarricadas.org" para poder alegar la aplicación del régimen de la LSSICE a nuestro sitio por los comentarios realizados por terceros.

Es cierto que la LSSICE coloca al administrador de un sitio en una incómoda posición cuando recibe una solicitud de retirada de un contenido que ha sido subido por un tercero.

Ante una petición de retirada, el administrador, tiene que realizar un juicio ponderado acerca de si el comentario es lesivo para la persona que solicita su retirada o si, por el contrario, hay que mantenerlo porque podría estar amparado en la libertad de expresión o información. Pero claro, el problema está en que si no lo retira, a quien podría considerársele responsable es a él mismo, al propio bloguero.

En esta disyuntiva, parece que lo normal, aunque sólo sea por una cuestión de comodidad, es retirar el contenido y olvidarse del asunto. Sin embargo, con esta forma de actuar, lo único que estamos haciendo es dar alas a un comportamiento contrario a los intereses de todos.

En la mayoría de los casos lo que se alegará es una lesión del derecho al honor, y lo normal es que el bloguero no tenga los instrumentos para valorar cuando procede retirar el contenido y cuando procede mantenerlo, al fin y al cabo se le obliga a ser un juez de una cuestión que no domina, y aunque la regla del sentido común puede dar buenos frutos (insultos, etc.) siempre habrá asuntos en los que sea complicado determinar qué hacer.

En la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero de 2011, podemos ver algunas claves para que tú, bloguero o administrador de una web, puedas tomar una decisión en este conflicto.

- La Constitución Española reconoce tanto el derecho al honor (que nadie menoscabe nuestra reputación y buen nombre) como los derechos a recibir y comunicar libremente información veraz y a expresar nuestra opinión. Estos dos últimos son independientes, siendo más amplio el de la libertad de expresión que el de la libertad de información.

La libertad de expresión comprende la emisión de juicios, creencias y pensamientos, personales y subjetivos. (SSTC 104/1986 y 139/2007 entre otras)

La libertad de información tiene requisitos, pues comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos. Aquí es más difícil saber si el tercero que comenta tiene esos datos o no, o si los expresa estos son así.

- Como todos los derechos constitucionales no son absolutos, sino que encuentran sus límites en otros derechos; así estos dos derechos (expresión y opinión) actúan como un límite al derecho al honor. (STS 20 de julio de 2004 y de 22 de julio de 2008) puesto que son preponderantes, ya que actúan como garantía de una opinión pública libre.

Cuando nos piden retirar un comentario debemos analizar ese conflicto, y para ello el Tribunal Supremo (STS 21 de junio de 2001 y 12 de julio de 2004) nos dice que debemos tener en cuenta:

1- el contexto en que se producen las expresiones, es decir, el medio en el que se vierten y las circunstancias que las rodean. Si el blog es sobre política, es normal que haya crítica política, si es general, pues habrá de todo, etc.

2- la proyección pública de la persona a que se dirigen las expresiones, dado que en las personas o actividades de proyección pública la protección del honor disminuye. La relevancia pública permite precisamente una mayor crítica a su actividad.

3- y la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes. Para valorar la gravedad tenemos que considerar si las expresiones son objetivamente injuriosas, entendiendo por tales aquellas que:

"dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate".

El ejemplo más claro son los insultos, pero además se exige que sean insultos de:

"determinada entidad" o actos vejatorios (STS 18 noviembre 2002 ), expresiones "indudablemente" o "inequívocamente" injuriosas o vejatorias ( STS de 10 julio 2003 y 8 abril 2003 ), apelativos "formalmente" injuriosos ( STS. 16 enero 2003 y 13 febrero 2004 ), frases ultrajantes u ofensivas ( STS de 11 junio 2003 ), en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en sí un contenido ofensivo o difamatorio ( STS de 20 febrero 2003)"

A partir de ahí, el dominio del lenguaje y el sentido común nos determinarán qué debemos hacer, y en caso de duda, y ya que nos obligan a actuar como jueces (y sí, puede ser un fastidio) siempre será bueno hacer una búsqueda en el Centro de Documentación Judicial para ver que están diciendo los jueces sobre esta cuestión.

En mi opinión, si a una petición de retirada se le contesta con un análisis del conflicto planteado, y resuelto contrario a la petición, también se estaría cumpliendo la diligencia a la que obliga la LSSICE para que no podamos ser declarados responsables de los comentarios de terceros. Al fin y al cabo, en este sentido, el ciudadano alcanza hasta donde alcanza y no se le puede exigir lo mismo que a un profesional del derecho.

Y el desarrollo de los blogs y la participación en redes sociales y foros tiene que formar parte de ese ámbito especialmente protegido como garantía de una sociedad crítica y democrática, sin que se vea obstaculizado por el ejercicio indiscriminado del derecho al honor.

[Bonus track] Otra cosa es lo de Italia, que eso ya es de nivel...

Si el comentario no es lesivo, no hay responsabilidad del bloguero

2011-10-04T10:21:00.000+02:00

Continuando con la cuestión de la responsabilidad del bloguero por los comentarios, al hilo del post anterior he visto la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 14 de junio, por la que se rectifica la sentencia de instancia y se declara que no hay responsabilidad para el bloguero por los comentarios vertidos por terceros, si esos comentarios no tienen caracter lesivo.

En esta sentencia, apoyada también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la diligencia en la retirada de los contenidos, pero además añade una cuestión sobre la licitud o no de los contenidos como base para la absolución.

Los hechos son los siguientes; un propietario de de una vivienda crea un blog para la comunidad de vecinos, y al hilo de unas discrepancias sobre la gestión del administrador se publica un comentario al pie de una noticia en el que se expresa:

"Ya era hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio"

y que el juez de instancia consideró lesivo porque:

pues él conocía que la opinión vertida por un copropietario en el sentido de imputar un delito de apropiación indebida, es ilícita y no la debe publicar, siendo responsable de la vulneración en el derecho al honor quien la publica...";

Que cabe preguntarse en este punto si el juez de instancia no debió entonces haberse inhibido ante la apariencia de un delito de calumnias, del 205 CP, pero bueno...

Del análisis de los hechos concretos la Audiencia Provincial de Murcia considera que caben otras interpretaciones a esas palabras (como está la Audiencia de Murcia con las interpretaciones) y, por lo tanto, no existe una lesión al derecho al honor del demandante:

"En definitiva, se debe llegar a la razonable conclusión de que, a diferencia del supuesto contemplado por la comentada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010, no resulta evidente, patente o efectivo que la frase en cuestión lesione el derecho al honor del demandante."

Además, la Audiencia aprovecha para analizar la jurisprudencia del Supremo, y resolver, que además, tampoco, en el caso de haber habido lesión, habría habido negligencia en la actuación:

Ahora bien, aplicando la doctrina expuesta [Sentencias del TS] al presente caso, discrepando del respetable parecer del Juzgador de instancia, no cabe exigir responsabilidad al demandado y ahora apelante, pues, como viene a aducir éste, la controvertida expresión no constituye una intromisión en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta y, en cualquier caso, el demandado actuó con la diligencia que le era exigible, eliminando aquella expresión, a instancia del demandante, el mismo día de la publicación del comentario u opinión que la contenía.

Lo que abre, a mi juicio, la consideración de la necesidad de revisar o analizar cuando debe entrarse a valorar la responsabilidad del prestador, si como cuestión previa al enjuciamiento de los hechos y su declaración de lesivos o no, o a posteriori.

No es una cuestión baladí, ya que es posible un examen preliminar y si al final la actuación de este ha sido diligente, sería posible eliminarle de la tramitación de la demanda con el fin de que no se vea sometido a un juicio sobre la valoración de los hechos como lesivos o no, que al final serán irrelevantes.

En cualquier caso, si los contenidos no son ilícitos, dentro de criterios de razonabilidad, no existe lesión que imputar al bloguero, y este es un aspecto que debería también defenderse en las demandas por parte del prestador de servicios.

Sobre la coherencia, o no, del TS en aplicación de la LSSI

2011-10-04T09:34:00.002+02:00

Por el momento son 3 los asuntos civiles en los que se ha llegado al Tribunal Supremo en aplicación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información o LSSICE.

- Sentencia del caso "Putasgae", que enfrentó a la entidad de gestión contra la Asociación de Internautas por alojar contenidos bajo ese nombre de dominio.

- Sentencia del caso "Quejasonline", que enfrentaba a un abogado contra el responsable de la web "quejasonline" por los comentarios que un tercero había puesto en la web haciéndose pasar por el propio abogado.

- Sentencia del caso "Alasbarricadas", que enfrentaba a Ramoncín contra la web "alasbarricadas" por los comentarios de terceros e imágenes vejatorias colocadas al pie de una noticia.

Los 3 asuntos son de sobra conocidos y han sido comentados por toda la red. Sin embargo, en una visión de conjunto, existe la idea de que la jurisprudencia de este Tribunal, en relación a la LSSI, no es coherente o que tiene ciertos puntos de contradicción.

En particular parece destacarse esta idea por la sentencia del caso "Quejasonline", en la que el responsable del sitio web, pese a ser condenado en primera instancia y en apelación, fue absuelto por el Tribunal Supremo.

Si tenemos en cuenta que en los otros dos supuestos, casos "Putasgae" y "Alasbarricadas", sí se consideró que los responsables del sitio eran responsables, esa idea de incoherencia parece tomar cuerpo.

Sin embargo no es así, puesto que a la hora de enjuiciar si las sentencias son contradictorias debemos partir de los hechos probados, debiendo ser estos similares o semejantes, pues de lo contrario, ante hechos diferentes, es lógico o posible que el resultado jurídito también lo sea.

En primer lugar, me parece importante destacar que, según consta en las sentencias, en ninguno de los 3 casos se cuestiona que el contenido aparecido sea "una intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por la segunda norma [LO 1/1982]" (STS 773/2009, FJ 2º, STS) o "se estima que en el caso que nos ocupa tanto las expresiones vertidas en la "web", como la fotografía adjunta, implican una clara y evidente lesión al honor del actor, [...] e incluso la propia parte demandada no discute este extremo" (STS 72/2011, FJ 4º) y en el caso "Quejasonline" aunque expresamente no se indica está implícito en la Sentencia.

En segundo lugar, hay que destacar que en uno de los casos no se retiraron los contenidos tras la demanda (Putasgae) y en los otros dos se procedió a ello inmediatamente tras la queja de los demandantes.

Hechas estas consideraciones, se apreciará que la absolución en el caso "Quejasonline" se justifica porque:

"[...] dicha sociedad no conociera ni pudiera razonablemente conocer, directamente o a partir de datos aptos para posibilitar la aprehensión de la realidad, que quien le suministraba el contenido lesivo para el demandante no era él, sino otra persona que utilizaba indebidamente su nombre con el ánimo de perjudicarle; ni de que, conocedora con posterioridad de esa realidad, merced al requerimiento del perjudicado, retirase el comentario sin tacha de negligencia."

Es decir, que el responsable del sitio web no pudo saber, a priori, si quien se identifica de una determinada manera en su web es o no quien dice afirmar, por lo que no está en disposición de juzgar si los comentarios era ciertos o no o si quien los emitía tenía la información suficiente para hacerlo, y una vez requerido actúa debidamente, sin negligencia, y retira aquello que se le indica, por lo que no puede ser responsable. De hecho, en este caso el Tribunal reprocha al de apelación no seguir su doctrina, por lo que resulta más complicado hablar de incoherencia...

Sin embargo, en el caso "Alasbarricadas", lo que se indica por el Tribunal Supremo es que se actuó negligentemente para la retirada, al no tener a disposición los datos de contacto o que estos no fuese actualizados:

"Es por ello que el mismo demandado ha impedido con su actuación que pudiese cumplir diligentemente con su deber de retirada de los mensajes, expresiones y fotografía difamatorias, por lo que se estima al mismo responsable de su contenido"

Igualmente se indica en el caso "Putasgae", la razón del alcance de la responsabilidad al prestador se basa en la falta de diligencia en su acción, al considerar como único medio de conocimiento efectivo la declaración de un órgano administrativo o judicial, despreciando otros como la apreciación directa (en relación al nombre de dominio empleado) o las comunicaciones de la parte:

"Esa conclusión es conforme con la doctrina expuesta y lleva a valorar la falta de diligencia de Asociación de Internautas en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artículo 16 de la Ley 34/2.002"

Como se ve, cada caso es diferente y, contrariamente a lo que se piensa, no existe, o al menos a mí no me lo parece, una diferencia de criterios o una incoherencia entre las resoluciones del Tribunal Supremo en esta cuestión.

Es cierto que el caso "Putasgae" por ser el primero en analizar la concurrencia o no de elementos más allá de los expresamente indicados en el texto legal para el conocimiento efectivo puede plantear dudas de justicia, pero lo cierto es que ello no resulta suficiente para justificar o indicar la existencia de un criterio diferente en el Tribunal Supremo en los otros dos casos. En el futuro, veremos...

Sentencia sobre los cascos del Imperio de Star Wars en UK

2011-09-09T11:00:00.010+02:00


Fuente: Clarksworth

Justo antes de las vacaciones, el 27 de julio, el Tribunal Supremo del Reino Unido, hizo pública la sentencia (pdf) por la que se resolvía un litigio de varios años entre la empresa Lucasfilm TD y Andrew Aisnsworth a resultas de la explotación económica de los moldes para la fabricación de los cascos de los Stormtroopers (o tropas del Imperio) que se emplearon en la famosa película "Star Wars Episode IV - A new Hope" y en las posteriores secuelas. (De las precuelas casi mejor nos hubiesemos olvidado, pero esa es otra historia...)

En este enlace hay un video en el que se muestra como el Sr. Ainsworth utiliza los moldes originales para realizar los cascos.

Antes, en 2005, ya se había resuelto en Estados Unidos una reclamación similar entre las mismas partes, por la que Lucasfilms obtuvo un pronunciamiento judicial favorable (pdf), condenando al pago de 20 millones de dólares al Sr. Ainsworth. Documentación del caso en este enlace;

La sentencia llega al Tribunal Supremo tras un primer juicio y su una apelación ante tribunales ingleses.

El juicio en primera instancia, que duró 17 días entre abril y mayo de 2008, se resolvió con base en dos fundamentos, el primero propiamente de propiedad intelectual y el segundo de procedimiento judicial, a saber:

1- así se desestimó la petición por infracción de la propiedad intelectual puesto que, si bien el casco era un reproducción del creado por las personas que trabajaban para Lucasfilms, este no podia estar protegido por la ley de Copyrigth inglesa ya que el casco no es una escultura (el requisito de que sea una obra que a veces se nos olvida) rechazándose también la petición del Sr. Ainsworth de que se reconociese su propiedad intelectual sobre el mismo

2- igualmente se rechazó la eficacia de las resoluciones judiciales de tribunales de Estados Unidos en Reino Unido, pero admitiéndose que sí podía denunciar una infracción de su propiedad intelectual de Estados Unidos ante Tribunales Ingleses. Esto es, que la sentencia americana no era directamente ejecutable.

En la segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones ratificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de que los derechos sobre el casco debían ser de Lucasfilms pero que no había infracción y que la sentencia de Estados Unidos no era ejecutable directamente en Reino Unido, pero con el matiz de que no lo era porque las infracciones de la legislación sobre propiedad intelectual de Estados Unidos no eran exigibles en Reino Unido.

De tal forma que las cuestiones que quedaron abiertas ante el Tribunal Supremo fueron

1- si el casco de los Stormtroopers es una escultura, por lo tanto una obra, y además si a la misma son de aplicación las excepciones o límites sobre su uso previstos, y

2- sobre si existe jurisdicción contra un ciudadano domiciliado en Inglaterra por las infracciones de la propiedad intelectual de un extranjero.

Respecto de la primera cuestión, se analizan en la sentencia otros casos, como el que se resolvió en Nueva Zelanda con relación a los freesbies (los discos de plástico que se lanzan) cuando el tribunal dijo que no parecía muy apropiado considerar esculturas a los objetos de utilidad, como el discos de plástico voladores o juguetes, fabricados por un proceso de injección u otro relacionado con las tostadoras de sandwich. En definitiva casos en los que se discutía si los moldes para fabricar un elemento pueden ser considerados esculturas. Al final la aproximación jurídica es si los objetos tridimensionales tienen una doble función como arte y como utilidad.

Lucasfilm, que renunció en la apelación a considerar el casco como artesanía artística, expone que el mismo no tiene funcionalidad alguna, no tienen que proteger a nadie, ya que su única función es artística.

“In the present case, the question of functionality does not arise, because the articles in question have no functional purpose whatever. The Stormtroopers’ helmets and armour did not exist in order to keep their wearers warm or decent or to protect them from injury in an inter-planetary war. Their sole purpose was to make a visual impression on the filmgoer. They are therefore artistic works.”

El Tribunal razona que los cascos, en este caso y al igual que en los casos de películas históricas, forman parte del proceso de producción de la película y que si no se usaría el término escultura para un casco de una guerra del siglo XX dificilmente ello puede ser aplicable a este casco de Star Wars.

Dado que no se considera una escultura, tampoco hay infracción de "copyright" del autor de los planos y diseños, el Sr. McQuarrie, puesto que darles una configuración tridimensional a los mismos estaría amparado por la sección 51, que contiene limites en este sentido para usos que no constituyen vulneraciones de la propiedad intelectual, en relación con "other persons freedom to make and market three dimensional objects"

Por lo tanto, se rechaza la apelación de Lucasfilms y se confirma que el Sr. Aisnworth puede seguir usando el molde para construir cascos, ya que ello no infringe la propiedad intelectual de Lucasfilm de acuerdo a la legislación sobre "Copyright" del Reino Unido.

Como se ha indicado, la apelación también resuelve sobre si un Tribunal Inglés puede tener jurisdicción en una reclamación contra personas domiciliadas en Inglaterra por infracción de la propiedad intelectual cometida fuera de la Unión Europea de acuerdo a la ley de ese país. Y si en el caso de ser afirmativa la respuesta, si el Tribunal está obligado a aceptar la jurisdicción por la Regulación de Bruselas I sobre jurisdicción y ejecución de sentencias en asuntos civiles y mercantiles. Sobre este caso y las consideraciones en torno a Bruselas I (compentencia judicial internacional) recomiendo dos artículos I y II del catedrático Pedro de Miguel Asensio.

El problema se planteaba porque la apelación resolvió que un Tribunal Inglés no podía discutir el título por el que se concedía un derecho, como por ejemplo el proceso para la concesión de una patente, ya que ello era un acto soberano. Y el Tribunal Supremo debe modificar el criterio, ya que a la propiedad intelectual, que nace por la mera creación de la obra (en los estados firmantes de Berna), no se puede aplicar esa misma doctrina, puesto que no hay necesidad de analizar la validez de acto alguno de un tercer estado, como un registro o similar. Y en el caso de Estados Unidos el registro lo es a los solos efectos de litigar, no para el nacimiento del derecho, por ejemplo.

Finalmente el Tribunal, tras analizar nuevamente varios casos y la legislación europea sobre competencia judicial, resuelve:

"We have come to the firm conclusion that, in the case of a claim for infringement of copyright of the present kind, the claim is one over which the English court has jurisdiction, provided that there is a basis for in personam jurisdiction over the defendant, or, to put it differently, the claim is justiciable."

Esto es, que el Tribunal inglés tiene competencia para conocer de estos asuntos.

Recomiendo encarecidamente para cualquier aficionado al derecho de propiedad intelectual la lectura de la sentencia (pdf), ya que realiza una exégesis por toda la legislación histórica del Reino Unido sobre Propiedad Intelectual en relación a la consideración de las esculturas y los diseños tridimensionales y por supuesto sobre casos muy interesantes que presentan similitudes.

Fuente: Cooking ideas

Además el análisis de la cuestión jurisdiccional siempre es interesante, sobre todo ante problemas de infracciones que tienen su origen en países diferentes y que cada vez se materializan más a través de internet.

Como conclusión es evidente que si los cascos no son objeto de propiedad intelectual, al menos en Reino Unido, cualquiera puede hacerse sus propios cascos, ya que estaríamos ante diseños industriales cuyo plazo de protección ya habría sido sobrepasado, así que puedes elegir...

Responsabilidad "in vigilando" del bloguero, Sentencia de la AP de La Coruña

2011-08-16T12:00:00.004+02:00

El pasado 24 de junio, la Audiencia Provincial de La Coruña (pdf) resolvió el recurso contra una sentencia que absolvió a un administrador de un blog por los comentarios vertidos en el mismo por terceras personas, y lo hizo con una sentencia muy peligrosa para la web por una lectura errónea, a mi juicio, del apartado segundo del artículo 16 de la LSSICE.

La sentencia viene a indicar que dado que hay control, a posteriori, sobre los contenidos del destinatario del servicio, no opera la exención de responsabilidad de la LSSICE.

Este es un caso de querella por injurias y calumnias, sin mayores particularidades, excepto que en este caso se identificó de alguna manera, no sólo al responsable del blog, sino a dos personas que también pusieron comentarios en las noticias publicadas por el mismo.

Los hechos probados de la sentencia de primera instancia, al parecer, tampoco son extensos para conocer más peculiaridades del caso. Tampoco el juzgado de lo penal nº 1 de Santiago de Compostela entra a analizar la situación del administrador del blog en relación a la Ley 34/2002 LSSICE, basicamente al considerar que los hechos denunciados no son constituyentes de delito, por lo que ninguna responsabilidad puede exigirse al administrador del blog.

Sin embargo, la sentencia que resuelve la apelación sí contiene algunas valoraciones sobre LSSICE, introducidas por la apelante según recoge la propia sentencia de manera indirecta:

En el escrito de recurso se ha planteado, después de hacer unas consideraciones previas sobre los delitos contra el honor, y como segundo motivo de impugnación, que ha existido error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atribución sobre la autoría de los comentarios que aparecieron en el blog, resaltando que a tenor del régimen jurídico del administrador de dicho espacio virtual, D. Isidro tenía la posibilidad de dejar publicado que entendía pertinente, pero podía restringir o eliminar los mensajes allí plasmados por los usuarios, con alusiones a la responsabilidad escalonada de la Ley de Prensa e Imprenta, para concluir que el blog será responsable de los actos delictivos o ilícitos cuando se desconozca su autor, pudiendo ser responsable civil subsidiario en todo caso

Así la Audiencia Provincial señala que el debate debe centrarse en la posición que cada uno de los acusados ocupa en relación a los comentarios aparecidos en el blog y la posibilidad de control sobre los mismos.

En primer lugar hay que destacar que la Audiencia Provincial califica al blog como medio de comunicación, creo interesante resaltarlo puesto que esta calificación, que se suele dar generalmente en lo penal, no es del todo clara y sigue generando problemas, como ya comenté en su momento.

En segundo lugar, para la Audiencia Provincial el administrador del blog asume una responsabilidad "in vigilando" sobre los contenidos que se publican cuando este manifieste no ser el autor de los mismos, en una asimilación al régimen de responsabilidad del resto de medios de comunicación.

Es decir, que el administrador del blog tiene un especial deber de vigilancia sobre lo que se publica en su sitio, aun cuando los terceros sean quienes efectivamente con sus actos lesionan los derechos de terceros o cometen el ilícito.

La AP, en este caso, revisa el contenido de la LSSICE (habría que ver si el blog entraba en el ámbito de aplicación de la norma, pues ahora mismo no tiene publicidad) y en concreto el artículo 16, sobre la exención de responsabilidad del administrador, para señalar:

Aunque el precepto precisa cuando se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a), en el punto 2º dispone que dicha exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador, que es lo que sucede en el caso del blog en que como hemos dicho su administrador tiene la facultad de vigilar y restringir su contenido.

La lectura de este párrafo resulta confusa con lo que viene siendo la interpretación habitual en el caso del artículo 16.2 LSSICE, realizando aquí una lectura la AP ciertamente innovadora a lo resuelto por los juzgados en otros supuestos.

Entiendo de la sentencia que la AP estima que dado que hay un control sobre lo que los usuarios suben al servicio, incluso aunque sea a posteriori, lo que hace que no pueda aplicarse la exención de responsabilidad al blog. Y asi lo expresa la sentencia:

"[....] y en los Hechos probados se reconoció su cualidad de creador del blog. A tenor de lo expuesto con anterioridad, esa posición de garante derivada de su naturaleza de creador y, sobre todo, de administrador del blog, permitiría exigirle responsabilidad de forma directa, por defecto in vigilando acerca de los comentarios plasmados en dicho medio de comunicación, si tales comentarios fueren ilícitos o delictivos."

Pero esta lectura del artículo 16.2 LSSICE resulta, a mi juicio, contraria a la finalidad de la ley, ya que evidentemente, como regla general, en todo proceso informático es posible aplicar un control posterior y retirar o borrar un contenido, lo que significaría que siempre se da ese "control" sobre el destinatario del servicio y por ello nunca habría exención de responsibilidad para el administrador de una web.

Por ejemplo en meneame se publican miles de comentarios y estos se pueden borrar, ¿es ese el control del que habla la ley? ¿no tendría esa web u otra del mismo tipo entonces ninguna exención de responsabilidad?

Al ser un blog de Blogger, ¿no tendría también responsabilidad Google? Google puede borrar los contenidos, pero no por eso entendemos que quienes usamos esa plataforma estamos actuando bajo la autoridad, dirección o control de esa empresa.

El artículo 16.2 LSSICE creo que debe entenderse en situaciones en las que hay una dependencia funcional entre el responsable de la web y quien efectúa el comentario, como por ejemplo en el caso de una empresa o una relación directa, pero manejar un concepto tan amplio de control, como digo resulta contrario al espíritu de la norma.

Además, más adelante, la propia AP señala que al retirar los comentarios y ejercer ese control se le aplicaría la exención de responsabilidad, lo que resulta contradictorio, pero lo hace en un punto sin aportar más detalles.

A pesar de ello, la sentencia acaba absolviendo al responsable por un defecto técnico jurídico, consistente en que en la querella no se indica que comentarios concretos serían los lesivos, incidiendo una vez más en la exigencia de indicar en las reclamación cuales son los contenidos lesivos.

En definitiva estamos ante una sentencia extraña, más aún por lo innecesario de su análisis de la LSSICE toda vez que, en primer lugar debería haber aclarado porqué se aplica la LSSICE a un blog que no realiza una actividad económica, y en segundo lugar ya que absuelve al no haberse producido o no haberse indicado correctamente el hecho penalmente relevante, entrando en una cuestión irrelevante para el caso.

Las dos sentencias recaídas en el asunto también se pueden leer en el blog que en su momento fue acusado (ay, esa anonimización!!!):

Sentencia del Juzgado de lo Penal (I) y (II)

Sentencia de la Audiencia Provincial (en el blog la sentencia de la AP no está completa)

Google y la entrega de datos a las agencias de seguridad americanas

2011-08-11T12:25:00.001+02:00

Al parecer Google habría confirmado que está entregando datos de ciudadanos europeos a las agencias de seguridad o de inteligencia de los Estados Unidos.

Aunque parece que todos tenemos claro que la Directiva de Protección de Datos, y nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos que la desarrolla no permiten, como regla general, la cesión de datos sin el consentimiento del interesado, lo cierto es que seguimos padeciendo una mala decisión en el momento de la elaboración de la Directiva en relación con el ámbito de aplicación de la misma.

Hay que tener en cuenta que la Directiva es del año 1995 y a pesar de que internet era algo más que una realidad en aquella époco dificilmente podría adivinarse en lo que se ha convertido; pero en ese momento se estableció un criterio de aplicación territorial de la Directiva, que se ha mantenido, y que está propiciando este tipo de noticias, así como todos los problemas con los que se enfrentan las diferentes agencias de protección de datos para hacer cumplir la normativa interna de cada país cuando de internet se trata.

Así la Directiva en su artículo 4 establece que:

Derecho nacional aplicable
1. Los Estados miembros aplicarán las disposiciones nacionales que haya aprobado para la aplicación de la presente Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando:
a) el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro. Cuando el mismo responsable del tratamiento esté establecido en el territorio de varios Estados miembros deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de dichos establecimientos cumple las obligaciones previstas por el Derecho nacional aplicable;
b) el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio del Estado miembro, sino en un lugar en que se aplica su legislación nacional en virtud del Derecho internacional público;
c) el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Comunidad y recurra, para el tratamiento de datos personales, a medios, automatizados o no, situados en el territorio de dicho Estado miembro, salvo en caso de que dichos medios se utilicen solamente con fines de tránsito por el territorio de la Comunidad Europea.
2. En el caso mencionado en la letra c) del apartado 1, el responsable del tratamiento deberá designar un representante establecido en el territorio de dicho Estado miembro, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento.

Poca diferencia hay, como no podría ser de otra forma, en el caso de nuestra LOPD:

Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.

Como se ve, los supuestos de sujección a la normativa europea, y a las nacionales que la desarrollan, están definidos. El problema está en determinar cuando los datos son tratados con una mera finalidad de tránsito o no, en el caso, por ejemplo, de Google Inc y si para ese tratamiento se usan medios situados en territorio de aplicación de la norma.

Para poder aplicar la Directiva y las correspondientes leyes nacionales a las empresas de internet, en particular redes sociales y buscadores, los responsables de la materia en la UE han dictaminado que por ejemplo, las cookies son dispositivos de las empresas para el tratamiento de los datos, y dado que se instalan en los ordenadores de los usuarios, están en territorio de la Unión, siendoles de aplicación la normativa nacional de cada estado.

Así se expresó el Grupo de Trabajo del artículo 29 en su Documento de trabajo 5035/01 (pdf) "relativo a la aplicación internacional de la legislación comunitaria sobre protección de datos al tratamiento de los datos personales en Internet por sitios web establecidos fuera de la UE"

Tal como se ha explicado anteriormente, el PC del usuario puede considerarse un «medio» con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 95/46/CE.
Está ubicado en el territorio de un Estado miembro. El responsable decidió utilizarlo para el tratamiento de datos personales y, tal como se explica en los apartados anteriores, tienen lugar varias operaciones técnicas sin un control por parte del interesado. El responsable del tratamiento emplea los medios del usuario y no lo hace solamente con fines de tránsito en el territorio de la Comunidad.
El Grupo de Trabajo opina por lo tanto que las condiciones en que pueden recogerse datos personales del usuario mediante la colocación de cookies en su disco duro son reguladas por el Derecho nacional del Estado miembro donde se sitúa este ordenador personal.

Personalmente esta consideración me parece exagerada, no comparto que una cookie sea eso, aunque entiendo que el Grupo de Trabajo del artículo 29 tiene que buscar una solución al tratamiento de datos que hacen empresas establecidas fuera de la UE y que hacen un uso de la información de los usuarios sin respetar unos mínimos que en Europa consideramos imprescindibles.

El problema es que no deberíamos conformanos con esta situación y buscar parches, si la protección de nuestros datos, de nuestra intimidad, de nuestro honor, son derechos que como ciudadanos debemos ver protegidos y respetados, el ámbito de aplicación de la norma debe cambiar.

Esto es, si una empresa americana, o china, o indonesia, quiere prestar servicios o que estos sean accesibles desde la Unión Europea, o cualquiera de los países que la forman, deberá cumplir con la normativa de protección de datos, siendo la Directiva una buena referencia.

Los datos personales deben tratarse de acuerdo a la nacionalidad o residencia de la persona o al lugar al que se destinan y no a la ubicación de los medios de tratamiento de la empresa. Ese es el error y eso es lo que, a mi juicio, se debe cambiar.

Los responsables políticos europeos deben cambiar la Directiva, mientras tanto, Google deberá seguir cumpliendo las leyes nacionales de donde se encuentra su sede, y si eso incluye entregar información de usuarios extranjeros lo seguirá haciendo.

Responsabilidad en las webs de enlaces, ¿realmente ha cambiado de criterio la AP de Barcelona?

2011-07-13T20:30:00.000+02:00

Los compañeros David Bravo y Javier de la Cueva han hecho pública la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil de número 6 de Barcelona, por la que se declaró que el sitio www.indice-web.com no vulneraba la propiedad intelectual por la mera provisión de enlaces.

Desde el punto de vista del razonamiento de la sentencia, ciertamente, no se separa en nada de aquello jurídicamente previsible en una lectura ordenada de la Ley de Propiedad Intelectual, esto es, que enlazar no es ni reproducir, ni comunicar publicamente, ni distribuir ni transformar, actos que constituyen los derechos de explotación de los autores, por lo que quien enlaza no vulnera los derechos del autor.

Esto, que se ha repetido hasta la saciedad en el ámbito penal, empieza a mostrarse incuestionable también en el ámbito civil, tal vez porque no deja de ser un razonamiento acorde a la Ley de Propiedad Intelectual.

De esta sentencia, a parte como digo de que expresamente se señala que enlazar no constituye una vulneración de la Ley de Propiedad Intelectual (a ver como razona la Sección Segunda lo contrario), también me resulta interesante la mención a la no aplicabilidad del artículo 138 LPI y 139.1.h.

Ello sucede en este caso por un simple error de planteamiento de la demanda; un problema de legitimación pasiva evidente, ya que no se puede pedir la interrupción del servicio con fundamento en la infracción de la web, sino que el infractor sería el usuario que suebe el contenido.

Por ello la Audiencia Provincial, con buen criterio, no estima la interrupción del servicio, pero pone de manifiesto una vez más que mecanismos para retirar un enlace a un contenido de una web existen, sin necesidad de un instrumento tan indeseable como la mal llamada Ley Sinde.

Algún día habrá que comentar la responsabilidad de quienes por no utilizar correctamente la ley han hecho creer a sus clientes que no había ley, provocando, entre otras cosas, la aprobación de la Ley Sinde.

Y la constatación judicial de este mecanismo si que pone en tela de juicio la "Ley Sinde".

Pero lo que más me ha llamado la atención ha sido la afirmación de que con esta sentencia, l a Audiencia Provincial ha variado su criterio respecto de la Sentencia del caso "elrincondejesus".

¿Esto es asi? En mi opinión, NO.

Como ya expuse, y según lo que yo entendí, en aquella sentencia la Audiencia Provincial entendió que los archivos que se encontraban en "descarga directa" eran archivos que estaban en los servidores de la propia web. Reproduzco parte de los pronunciamientos de aquella sentencia:

"El demandado al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas."

"Además el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció. Y en su propia página podía leerse la oferta que realizaba de descargas directas y streaming."

No debemos olvidar que el juez sólo puede valorar los hechos que le presentan las partes, sean o no lo que sucede en la realidad. Así, si se le indica que las descargas directas lo son desde los servidores del responsable o no se le prueba que sean desde servidores de terceros, no puede sino condenar . Otra cosa es que en realidad las descargas se hicieran desde Megaupload o Rapidshare, pero eso no es lo que se hizo ver a los magistrados.

Un juez tiene que ajustarse a los medios de prueba que obran en la causa y a las consecuencias que se derivan de los mismos, con independencia de la realidad fáctica. Esto, que puede ser absurdo, es la base de un proceso con todas las garantías, las partes son libres de probar los hechos que estimen y lo que no se prueba en el proceso no está en el mundo.

Pues bien, de acuerdo con esto, para la Audiencia Provincial de Barcelona en la web de "elrincondejesus" no había, dentro de la sección de descarga directa, enlaces a Rapidshare o Megaupload sino el archivo que era entregado directamente al usuario.

En este caso "indice-web.com", sin embargo, la sentencia razona que:

"Acreditado, por tanto, en estos autos, mediante las periciales de ambas partes, que no se trata de verdaderas descargas directas desde la página del demandado y no aportada ninguna otra prueba que permita la valoración distinta, debe confirmarse la sentencia también en su enjuiciamiento de estos enlaces"

Además de ello, sus señorías realizan varias menciones a la sentencia de "elrincondejesus" por lo que siendo además los mismos magistrados dificilmente no concerán el contenido de su fallo y es evidente que citándola expresamente no la van a contradecir.

Lo que sucede no es un cambio en su calificación jurídica, lo que cambian son los hechos que se les muestran y por esa razón llegán a un pronunciamiento diferente.

En su momento discrepé con el compañero Andy Ramos y con el profesor Miguel Peguera sobre el sentido de la sentencia "elrincondejesus" pero lo cierto es que la única forma de que esta sea coherente con aquella es defender la visión de que, a pesar de la realidad, en ambas se mostraron a sus señorías hechos diferentes. Además de que es la única forma de que estos pronunciamientos sean coherentes con el texto de la LPI.

Por lo tanto no puedo compartir los titulares que señalan un cambio de criterio ya que ante idénticos antecedentes de hecho se han alcanzado idénticos fundamentos derecho, así sucede, por ejemplo al analizar el caso de los enlaces a P2P.

Para comprobarlo basta leer ambas sentencias...

A vueltas con el canon digital, proposición no de ley y opciones

2011-07-13T11:30:00.002+02:00

Que la patata caliente en el tema del canon digital la tiene el gobierno es evidente, pero no hay que olvidar que la regulación del canon, mediante la Ley 23/2006, salió adelante con el apoyo de Partido Socialista, Partido Popular, Izquierda Unida, CiU y Coalición Canaria y que quien tiene el mayor número de opciones para su modificación es el parlamento, siendo las opciones del gobierno muy reducidas en esta materia.

Esta Ley, en su disposición Transitoria Única estableció los importes y equipos sujetos a canon mediante la fórmula de aceptar lo que había sido un acuerdo meramente privado, es decir, se elevó a rango de ley el acuerdo entre las entidades de gestión y la patronal de los fabricantes y distribuidores, sin tener en cuenta, como se ha demostrado por las sentencias judiciales, ni el texto legal de la propia ley, ni la Directiva Europea. De hecho, si hiciesemos una lectura en profundidad de las sentencias de Nokia y Dell veríamos que incluso la Disposición Transitoria Única tiene problemas para su aplicación efectiva.

Ahora, y con un ojo puesto en elecciones, se propone una proposición no de ley para la supresión del canon digital (y porqué no también del canon analógico? al fin y al cabo una cámara de video que graba en vhs las vacaciones tampoco hace copias privadas y las cintas llevan canon) con un contenido practicamente nulo, de hecho, lo que se dice es:

"El Congreso de los Diputados insta al Gobierno, a publicar, antes del 6 de junio de 2011, un Real Decreto mediante el que se suprima el 'canon digital" y se sustituya por otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equitativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectivo de las obras y prestaciones."

Cuestión aparte el tema de la fecha, esto es que se aprueba un 12 de julio algo para que el Gobierno lo presente antes del 6 de junio (la velocidad de la tramitación parlamentaria), lo relevante es que no aporta absolutamente nada, más allá de demostrar poco conocimiento de nuestro sistema jurídico y sus mecanismos, al menos en esta materia.

En primer lugar porque un Real Decreto no puede oponerse al contenido de la ley, esto es, no es el mecanimos para suprimir nada de una ley. Además, el artículo 25.6.3 de la LPI establece que será una Orden Ministerial quien decida los soportes y equipos sobre los que se aplicará el canon, por lo que lo coherente hubiese sido pedir esa Orden Ministerial.

Pero si leemos la Proposición no de Ley, vemos que tras pedir la supresión, se solicita que se sustituya por "otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equitativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectivo de las obras y prestaciones"

Pero es que eso sólo se puede hacer por vía de una modificación legislativa, ya que hay que cambiar el artículo 25 de la LPI, eso no se puede hacer por Real Decreto.

Es que de los 331 que votaron ayer a favor, ¿no hay ninguno que sepa que esto es imposible? ¿Este es el nivel de nuestros representantes?

Pero seamos positivos, pongámonos en que efectivamente se puede cambiar así, ¿qué opciones tiene el gobierno? Pues visto lo solicitado, o gravar los originales, esto es, que el canon recaiga sobre los originales, de tal manera que se incremente su precio y a ver quien va comprar entonces un disco, o poner un sistema de devolución cuando no se hagan copias privadas, que tendría más sentido.

Sea como fuere, lo que es evidente es que no se pide que desaparezca el canon digital (sí en su configuración actual), lo que implicaría necesariamente el fin de la copia privada, sino que se pide que se sustituya por otra fórmula, pero que seguirá siendo un canon digital, se aplique a lo que se aplique o salga de los presupuestos generales del Estado (anda que esto no sería indiscriminado).

En definitiva, que no se sabe muy bien como resolver esta cuestión, y nuestros políticos siguen utilizando un electoralismo muy alejado de lo que la Propiedad Intelectual necesita.

Lo peor es que no es tan difícil hacerlo minimamente bien, teniendo en cuenta que el problema del canon no es tanto un problema de concepto como de implementación, veamos quien le pone el cascabel al gato...

Creative Commons y gestión colectiva de derechos audiovisuales

2011-07-12T10:30:00.002+02:00

Que la Ley de Propiedad Intelectual necesita ser reformada es una realidad evidente y posiblemente ineludible para sus señorías durante la próxima legislatura.

Uno de los ejemplos que demuestran esa evidencia afecta de manera directa a las obras audiovisuales licenciadas con Creative Commons, en concreto el contenido del artículo 90 en su apartado 4º, que establece un derecho irrenunciable, y de gestión colectiva obligatoria (en el apartado 7), para todas las obras audiovisuales que se comuniquen publicamente, en salas o en internet, a favor de los autores de las mismas

La proyección o exhibición sin exigir precio de entrada, la transmisión al público por cualquier medio o procedimiento, alámbrico o inalámbrico, incluido, entre otros, la puesta a disposición en la forma establecida en el artículo 20.2.i de una obra audiovisual, dará derecho a los autores a recibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.
Los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 de este artículo serán irrenunciables e intransmisibles por actos inter vivos y no serán de aplicación a los autores de obras audiovisuales de carácter publicitario.

Este derecho al ser irrenunciable alcanza a todas las obras audiovisuales licenciadas con Creative Commons. Esto es, que incluso por la exhibición de un documental, sin pago de entrada, como ¡Copiad Malditos!, licenciado con CC, o si se pone para su descarga en una web las entidades de gestión pueden pedir un pago por esa comunicación pública a los responsables.

Y da igual que la obra tenga una licencia que permita un uso comercial o no, de hecho este aspecto es irrelevante dado que se refiere a exhibiciones sin pagar precio de entrada por lo que no es posible alegar que el uso es no comercial como medio para eludir el pago.

Pero es que, además, al ser de gestión colectiva obligatoria, este derecho es cobrado por las entidades de gestión quienes a su vez deben repartirlo a los autores.

Sucede que, dado que los contratos de adhesión típicos de estas entidades no son compatibles con los autores que licencian con Creative Commons, el dinero recaudado pasaría a engrosar el dinero que las entidades no reparten y finalmente prescribe, excepto que el autor reclame el pago del mismo a la entidad de gestión aún y cuando no sea miembro y esta se lo entregue, logicamente, descontando el correspondiente porcentaje por los costes de gestión.

Pero esto no siempre es sencillo o posible.

También las licencias, en su versión 3.0, reconocen esta situación

Para evitar cualquier duda, el titular originario conserva:
El derecho a percibir las remuneraciones o compensaciones previstas por actos de explotación de la obra o prestación, calificadas por la ley como irrenunciables e inalienables y sujetas a gestión colectiva obligatoria.

Es evidente, en este como en otros muchos casos, que la gestión colectiva obligatoria presenta problemas ante las nuevas formas de difundir las obras mediante licencias abiertas o libres y en este caso se hace particularmente llamativo que una persona pueda tener los derechos de comunicación pública de una obra, por la cesión vía licencia, y aún así tenga que pagar una cantidad a un autor que la ha liberado sin otras pretensiones que el reconocimiento, por ejemplo.

Todo esto podría poner en grave riesgo a muchas webs que tienen videos con CC que tendrían que pagar a las entidades de gestión, incluso aunque los autores estén de acuerdo en el uso de sus videos y no tengan intención de percibir nada.

Por ello se hace necesario contemplar estos nuevos supuestos en una ley que debe afrontar su reforma con amplitud de miras y respeto por los derechos de los autores, tanto de aquellos que siguen un modelo de todos los derechos reservados como los que deciden ofrecer de manera más flexible su trabajo utilizando, por ejemplo, las licencias Creative Commons.

Sobre la competencia para controlar a las entidades de gestión

2011-07-07T20:00:00.002+02:00

A raíz del escándalo desatado en relación a la operación SAGA, que ha afectado a la principal entidad de gestión española SGAE, han surgido algunas preguntas sobre la responsabilidad y los medios de control de estas entidades, que tienen una particular naturaleza (privada pero de interés público) y una concreta misión (recaudar los derechos para los autores y otros titulares de derechos).

En principio, lo lógico es pensar que quien tiene las facultades de control y de fiscalización es el Ministerio de Cultura, tanto es así que es lo que se señala en el artículo 159.1 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual:

1. Corresponde al Ministerio de Cultura, además de la facultad de otorgar o revocar la autorización regulada en los artículos 148 y 149, la vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en esta Ley.
A estos efectos, el Ministerio de Cultura podrá exigir de estas entidades cualquier tipo de información, ordenar inspecciones y auditorías y designar un representante que asista con voz pero sin voto a sus Asambleas generales, Consejos de Administración u órganos análogos.

Artículo que ha superado revisiones recientes de la Ley de Propiedad Intelectual que han afectado a otros aspectos de la regulación de las entidades de gestión, como por ejemplo la Ley 25/2009, por lo que no debería existir razón alguna para considerar ese artículo no vigente.

Sin embargo, y como decía, a raíz del caso SAGA la Ministra de Cultura se ha indicado, según recoge el diario El Mundo que:

"Por último, la ministra rechazó la responsabilidad del ministerio en la gestión de la SGAE. Según su titular, "una sentencia del Tribunal Constitucional derogó el deber de Cultura de vigiliar e intervenir las cuentas de una sociedad mercantil como la SGAE".

Más allá de que la SGAE "estrictu sensu" no es una sociedad mercantil de las palabras de la Ministra se desprende que el Ministerio no tiene competencias de control, contra lo que pone en el artículo 159, no derogado, y que esta competencia es de las Comunidades Autónomas.

Entonces, ¿quién debe controlar a las entidades de gestión? ¿Ha fallado el Ministerio o las Comunidades Autónomas?

La Sentencia a la que alude la Ministra es la STC 196/1997 de 18 de noviembre de 1997 y resuelve el conflicto de competencias que plantearon el País Vasco y Cataluña sobre la competencia para la ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual.

En primer lugar hay que señalar que la competencia exclusiva para la regulación de la propiedad intelectual corresponde al estado, tal y como declara la Constitución Española, en su artículo 149.1.9:

"El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación sobre propiedad intelectual e industrial."

Sin embargo, los estatutos de Cataluña (artículo 11.3 del anterior estatuto) y del País Vasco (artículo 12.4) contienen una atribución de competencias para la ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual, por lo que la reforma de la LPI del año 1996, que atribuía competencia exclusiva al estado sobre el control de las entidades de gestión, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, promoviéndose un conflicto de competencias.

Lo que el Tribunal Constitucional resolvió es que, FJ 11:

"...en virtud de la reserva de facultades al Estado que en ellos se efectúa, invaden la competencia de ejecución atribuida en materia de propiedad intelectual a las Comunidades Autónomas de Cataluña y del País Vasco por los arts. 11.3 y 12.4 de sus respectivos Estatutos de Autonomía y, en consecuencia, tales facultades corresponden a las Comunidades recurrentes."

Así, según esa sentencia, esta función, como señala la Ministra, corresponde a las Comunidades Autónomas, pero cierto es que la propia sentencia reconoce que:

"El Estado que ostenta todas las facultades normativas en esta materia, a través de ellas puede garantizar que la forma en que las Comunidades Autónomas realicen la ejecución de las mismas mediante las funciones de control, inspección y vigilancia sobre las entidades de gestión no redunde en manifiestas e irrazonables diferencias (SSTC 100/1991, fundamento jurídico 3.), así como, en razón de su competencia normativa, articular los mecanismos de colaboración, coordinación e información recíproca necesarios"

Esta Sentencia lo que en la práctica provocó, al parecer y a la vista de lo publicado, es que se dejase de ejercer control alguno sobre las entidades de gestión ya que ni el estado desarrolló el marco para ese control, ni las Comunidades Autónomas han puesto en práctica nada en ese sentido. De hecho, es tan evidente la situación de abandono de esta cuestión que el artículo 159.1 sigue en la LPI, a pesar de los constantes cambios legislativos que podrían haberse aprovechado para clarificar la situacióny en su caso proceder a su retirada del texto legal.

De hecho en el nuevo estatuto de Cataluña, de 2006, se establece una mención expresa a esta potestad de control sobre las entidades de gestión, artículo 155:

"La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades."

En el caso de la operación SAGA parece razonable, habida cuenta de que las empresas relacionadas, al parecer, tenían su domicilio en Madrid, que fuese la Comunidad Autónoma de Madrid la responsable de ejercer ese control que no se ha producido ya que también recoge en su estatuto la competencia de ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual, artículo 28.1.11.

En definitiva, que han fallado todas las administraciones, y que a veces no tiene sentido establecer una competencia en un estatuto de autonomía si despues no se va a desarrollar.

De igual forma no veo eficaz que 17 Comunidades se pongan a auditar a las entidades de gestión en lo que afecta a su territorio y si parece lógico que esto se haga por un ente centralizado como el Ministerio, dado que no existen actualmente entidades de gestión por Comunidades Autónomas, en cuyo caso tendría sentido.

La policía no es tonta, o porqué se habló de "cúpula" en la operación Anonymous

2011-06-15T10:30:00.002+02:00

A finales de la semana pasada se hizo pública la detención de varias personas relacionadas, según la versión policial, con varios ataques de denegación de servicio a sitios web y en particular a la web de la junta electoral central el 18 de mayo y un intento de ataque a las webs de varios partidos políticos el 20 del mismo mes.

En la rueda de prensa que la policía ofreció para explicar los detalles de la operación, en todo momento los portavoces hiceron constantes referencias a Anonymous como una organización criminal y no tanto como si estuviesen persiguiendo un simple delito de daños. En particular fue especialmente reseñable la mención a la desarticulación de la cúpula de la organización Anonymous en España.

De hecho, en su nota de prensa, en todo momento se habla de organización.

Cualquiera que dedique 5 minutos a investigar sobre Anonymous sabe perfectamente que algo así no existe, que el movimiento (o el sentimiento) que está tras Anonymous no está encabezado por nadie y que no hay una cúpula.

Ello motivó las chanzas y los comentarios jocosos sobre la idea de desarticular algo que por su propia naturaleza no existe. En particular el hastag #cupulasinexistentes tuvo gran predicamento.

Incluso medios internacionales han mostrado cierta sorpresa ante el uso de este lenguaje.

Sin embargo existe una razón jurídica que motiva el empleo de esas palabras en la rueda de prensa.

No me refiero a intentos de manipulación de la opinión pública o intentos de generar un nuevo enemigo con el que amedrentar en internet, son razones puramente jurídicas relacionadas con la propia investigación y en particular con un escollo importante de la misma, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Como ya expresé en su momento, perseguir a alguien por los delitos de denegación de servicio se enfrenta al problema de que no se puede identificar a quien está detrás de una dirección IP porque el delito de daños del artículo 264.2 no es un delito grave, ya que la pena es inferior a 5 años de prisión.

La policía trata de buscar la manera de elevar el nivel del delito para saltarse la limitación legal, razón por la que intenta reconducir todo lo que tenga que ver con Anonymous la consideración de estar ante un delito de pertenencia a una organización criminal.

Hay que tener en cuenta que este delito se regula en el artículo 570 bis y establece que:

"1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos;"

Como vemos, si se considera que Anonymous es una organización criminal, el impedimento para identificar a quienes están detrás de los ataques desaparecería, ya que las penas son superiores a los 5 años de prisión y por lo tanto estaríamos ante delitos graves.

El problema que sigue existiendo, más allá de poder demostrar que los detenidos tenían alguna responsabilidad en los ataques o que eran ellos quienes constituyeron, organizaron, dirigieron o coordinaron, es el difícil encaje de Anonymous en el concepto de organización criminal, que el propio Código Penal define como:

"A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas."

Considerar que en Anonymous, y en los detenidos, se dan estas notas es mucho considerar y es algo que la policía deberá acreditar ante el juzgado.

Pero analizado con perspectiva jurídica considero que esta debe ser la razón de que la policía utilizase ese lenguaje en la rueda de prensa y, como vemos, tiene una finalidad eminentemente jurídica y práctica, al margen de que al ojo no informado pueda parecer que lo de cúpula era un chiste o una broma de mal gusto.

Responsabilidad penal por comentarios en medios digitales, caso salamanca24horas.com

2011-06-02T18:00:00.002+02:00

El pasado 4 de febrero, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca resolvió mediante Auto la inadmisión a trámite de la querella presentada por delitos de injurias y calumnias contra un particular y contra el periódico digital "Salamanca24horas.com"

Aunque en la resolución no se explicita, la querella se dirige un particular y entiendo que como responsable del espacio en la web del periódico digital, ya que en un momento de la misma se refiere a la responsabilidad solidaria del diario.

Respecto de este particular, entendiendo que es el responsable de la noticia o moderador de un foro concreto, el juzgado señala que:

"No existe responsabilidad penal imputable a Antonio al no concurrir en el mismo ni el dolo ni la imprudencia exigidas en el artículo 5 del Código Penal, puesto que los comentarios insertados por los usuarios particulares con nick"Largo" el 8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas, con nick"Chipiron" el 9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas, con nick" Pulpo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas, y con nick" Santo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas (folios 9 y 10 de autos), son única y exclusivamente comentarios remitidos por uno o varios ciudadanos particulares a un foro de opiniones libre, siendo únicamente imputable penalmente a ese o esos ciudadanos particulares el contenido de sus comentarios, y no al titular responsable de la página web que únicamente ha puesto a disposición del público en general la posibilidad de insertar comentarios."

Resulta base para declarar la ausencia de responsabilidad penal del administrador de la web la ausencia de dolo o imprudencia, tal y como señala el artículo 5 del Código Penal, precepto que, en mi opinión, está siendo infrautilizado para evaluar la responsabilidad penal en materia de comentarios de terceros en la web, y que señala una vía para mitigar el alcance extensivo que el concepto de conocimiento efectivo puede desplegar a raíz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta aplicación del artículo 5 supone que sigue siendo necesaria una actitud de conocimiento del contenido lesivo por parte del responsable de la web, pero a su vez evita que sin una forma de adquirir ese conocimiento (bien directo, bien indirecto) se pueda llevar al ámbito penal al administrador de una web por los comentarios de terceros.

Eso sí, la vía civil no tendría este impedimento, aunque seguiría siendo necesario poder hacer derivar la responsabilidad, tal y como el propio Auto señala en su fundamento noveno:

"Todo ello, sin perjuicio del derecho del perjudicado Valeriano a ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción Civil las acciones de protección del Honor, de la Intimidad Personal y Familiar, y de la Propia Imagen que, al amparo del artículo 7, apartado 7, y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, le pudieren corresponder, ante la posibilidad de que Antonio y el periódico digital"Salamanca24horas.com" no hubieren adoptado todas las medidas a su alcance para evitar la publicación y divulgación de los comentarios insertados en la página web, lo que, en su caso, habrá de ser valorado por el Juzgado de Primera Instancia correspondiente."

Y sobre la responsabilidad del periódico digital "salamanca24horas.com" entiende el juzgado que no es aplicable lo previsto ni en el artículo 120 ni en el 212 del Código Penal, artículos que regulan la responsabilidad del medio de comunicación como empresa en supuestos penales (el primero en el caso general y el segundo en el supuesto específico de la injuria), puesto que:

"[...] los comentarios insertados libremente por ciudadanos ajenos a la empresa no constituyen un artículo del periódico digital redactado por un trabajador del mismo y sometido a la esfera de responsabilidad del periódico digital [...]"

Hay que tener en cuenta que la querella se dirige también contra el medio como empresa, aprovechando la modificación del Código Penal que ha supuesto la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas, y por esa razón el juzgado no valora la aplicación del mecanismo del artículo 30 CP que sí ha sido habitual para los comentarios de terceros en medios de comunicación.

Por esas razones, entiende el juzgado que no puede perseguirse a los querellados, que los únicos a los que podría exigirse responsabilidad penal por los comentarios es a los autores de los mismos, esto es a los usuarios "Largo" (8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas), el nick"Chipiron" (9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas), nick"Pulpo" (9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas), y nick"Santo" (el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas).

El problema, evidentemente, surge con la imposibilidad de identificar a estos usuarios, de los que no se puede conocer otros datos que ese nick y la dirección IP desde la que remitieron los comentarios.

El juzgado considera que no se puede desplegar instrucción penal sin incurrir en vulneración del derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. Así, el Auto se remite a la Ley 25/2007 de conservación de datos, en particular a sus artículos 1, 3.1.e y 6, que señalan que los datos de identificación de un usuario en la red sólo pueden ser cedidos cuando:

"les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal"

Y por ello señala que:

"Es decir, el legislador ha establecido que el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones y conexiones a través de internet únicamente cede su preferencia constitucional cuando se investiguen delitos castigados con pena superior a los cinco años de prisión."

Razón por la que, teniendo en cuenta las penas fijadas para los delitos objeto de querella, el juzgado no puede sino calificar la infracción como menos grave "lo que impide otorgar ninguna autorización judicial para descubrir las IP de conexión de los usuarios particulares que redactaron los comentarios, al revelarse desproporcionada la intromisión en el derecho fundamental en relación con el carácter"menor grave" del tipo penal investigado, debiendo acudirse a otros medios de investigación que no sean lesivos de derechos fundamentales."

Por lo anterior se decreta la inadmisión de la querella y el sobreseimiento libre en lo que a la persona física y al medio digital se refiere, y el sobreseimiento provisional al no poder identificarse a los autores de los comentarios, a la espera de que se obtengan pruebas de la identidad de los autores, cosa ciertamente improbable.

Es evidente el valor menor del Auto por provenir de un juzgado de instrucción, pero, a mi juicio, contiene buenos fundamentos y una correcta aplicación de una de las leyes menos observadas por los responsables públicos, como es la Ley de Conservación de Datos.

Además recuerda la necesidad de aplicación del artículo 5 del Código Penal para la exigencia de responsabilidad penal en el ámbito de internet, lo que como he señalado, mitiga ese miedo a una excesiva extensión del concepto de conocimiento efectivo.

Presentación sobre la ley sinde su aplicación y sus problemas prácticos

2011-05-24T13:27:00.001+02:00

Acompaño la presentación realizada para el curso sobre Derecho del Entretenimiento organizado en el IE Law School sobre la Ley Sinde.

Se describen las modificaciones legales que supone, el alcance de las mismas, el procedimiento previsto por la normativa (a resultas de la aprobación definitiva del Reglamento de desarrollo) y las cuestiones que plantean problemas para su aplicación práctica o su entrada en nuestro ordenamiento jurídico.

Aplicación Ley Sinde

Reflexiones sobre el acuerdo de la Junta Electoral Central

2011-05-20T09:00:00.003+02:00

Amanece un día 20 de mayo y lo hace con la noticia de que la Junta Electoral Central (JEC) prohíbe las manifestaciones y reuniones durante los días 21 y 22 de mayo, por coincidir con la jornada de reflexión y la jornada de elecciones municipales y a varias comunidades autónomas.

Anoche, tras conocerse la resolución (pdf), la primera reacción, comprensible, fue la de rechazo e incomprensión. Pero a la luz del día y tras revisar su contenido, creo que es necesaria una reflexión sobre el alcance y contenido de la Resolución, pues creo que hay base jurídica para que las acampadas sigan.

Más allá de la compentencia o no de la JEC sobre la materia (si esto es o no un acto de campaña o en campaña) lo cierto que el acuerdo adolece de cierta falta de motivación. Esto es, que no se razona y no se aportan los criterios suficientes para poder conocer las razones jurídicas tras la decisión, al menos desde un punto de vista de probar los hechos a que se refiere la misma.

Es muy importante señalar que la JEC tiene como misión, de acuerdo a la Ley Orgánica 5/1985, la de:

"Unificar los criterios interpretativos de las Juntas Electorales Provinciales y, en su caso, de Comunidad Autónoma en la aplicación de la normativa electoral."

Y por lo tanto su actuación en este caso es la de aportar un criterio interpretativo para que las Juntas Electorales Provinciales resuelvan cuando, como en este caso, hay disparidad de criterios de una forma homogenea.

Así, tras analizar algunos aspectos sobre el derecho de reunión y el régimen electoral, y los límites y conflictos entre ambos derechos, llega al punto 7 del Acuerdo, que contiene la clave del mismo.

Dice este apartado 7º:

"En los días de reflexión y votación nuestra legislación electoral prohíbe realizar acto alguno de propaganda o de campaña electoral (artículos 53 y 144.1.a) de la LOREG). Así mismo el día de la votación prohíbe formar grupos susceptibles de entorpecer, de cualquier manera que sea, el acceso de los locales electorales, así como la presencia en sus proximidades de quienes puedan dificultar o coaccionar el libre ejercicio del derecho del voto (artículo 93 de la LOREG). Todas estas medidas legales están destinadas a garantizar el ejercicio con plena libertad del derecho fundamental de sufragio reconocido en el artículo 23 de la Constitución, como se declara en reiterada jurisprudencia cosntitucional. En el presente caso, esta junta estima que con independencia de la calidad de los sujetos la petición de emisión de voto a favor de candidaturas concurrentes a un proceso electoral, así como la invitación a excluir a cualquiera de esas candidaturas en el ejercicio del derecho de voto es un comportamiento no acorde a las previsiones de la Ley Electoral y que excede del derecho de manifestación garantizado constitucionalmente”.

Por lo tanto, lo que se prohíbe son las concentraciones en las que o bien se impida el acceso a colegios electorales o bien que se pida el voto para una candidatura o que se pida que no se vote a determinadas opciones.

Por esa razón es por la que la JEC acuerda comunicar a todas las Juntas Provinciales que las concentraciones a las que se refieren las consultas elevadas son contrarias a la legislación electoral desde las 0 horas del sábado hasta las 24 horas del domingo.

Ahora bien, son las Juntas Electorales Provinciales quienes tienen que valorar la situación, de acuerdo a las solicitudes presentadas y a los hechos que les consten sobre el desarrollo de las concentraciones a los efectos de verificar si efectivamente en las mismas se dan esos supuestos invalidantes.

Si en las concentraciones no se pide el voto para nadie, ni que se deje de votar a nadie y tampoco se impide el acceso o ejercicio del derecho a votar entiendo que la prohibición no sería compatible con el Acuerdo de la JEC.

Es posible, pero es mera especulación puesto que como digo el Acuerdo no aporta todos los datos, que la JEC haya focalizado su atención en un párrafo del escrito que los compañeros Javier de la Cueva y David Bravo, con buen criterio, pusieron a disposición de los acampados un texto al objeto de regularizar la situación de ocupación de la calle y ejercicio del derecho de reunión según la Ley Orgánica 9/1983.

En dicha solicitud se señala que el objeto de las concentraciones era:

Objeto de la misma. El objeto de la reunión es tratar por parte de los ciudadanos los problemas de corrupción de la clase política, la reivindicación de una democracia real y la denuncia del bipartidismo imperante con su consecuente desafección de la ciudadanía con la clase política.

Quiero suponer que esa sea la razón jurídica, aunque me parece absolutamente desproporcionada si es la base de la prohibición, puesto que el civismo con que se están desarrollando, así como la ausencia de mensajes políticos contra una u otra opción política son evidentes.

Lo que procedería, en buena lógica y respeto al principio de interpretación favorable de los derechos fundamentales es que, al menos, las Juntas Electorales Provinciales que deban interpretar las solicitudes con base en el Acuerdo de la JEC lo hagan con informes de las delegaciones del Gobierno sobre la situación real de las acampadas y las acciones concretas que en las mismas se puedan estar desarrollando.

Sinceramente creo que hay margen jurídico, y razones jurídicas al margen de las políticas o de conveniencia, para permitir aquellas acampadas que respeten los parámetros señalados por la JEC.

¿Va Portugal a prohibir las licencias Creative Commons?

2011-05-08T23:10:00.001+02:00

¿Va Portugal a prohibir las licencias Creative Commons?

Entiendo que el titular es llamativo y que será difícil cambiar la impresión de una noticia tan "asombrosa", pero lo cierto es que el artículo de Mind Booster Noori es erróneo en sus conclusiones, al menos en con los datos que ofrece en el mismo.

Resulta que en Portugal se está reelaborando la copia privada.

Como conocemos perfectamente en España, la copia privada exige el establecimiento de una compensación para los autores, lo que conocemos como canon digital.

Esta compensación se define en el artículo 25 de la LPI:

"1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas [...]"

Veamos lo que dice la propuesta portuguesa:

"Article 3, point 1 - The authors have the right to the perception of a compensation equitable for the reproduction of written works, in paper or similar support, for instance microfilm, photocopy, digitalization or other processes of similar nature."

Aunque la redacción difiere, sirve para valorar que realmente estamos ante el cumplimiento de tener una compensación a que las reproducciones se puedan realizar sin necesidad del permiso del autor.

Igualmente nuestro artículo 25 dice:

"Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes."

Y la propuesta portuguesa:

Article 5 (Inalienability and non-renunciability) - The equitable compensation of authors, artists, interpreters or executives is inalienable and non-renunciable, being null any other contractual clause in contrary.

Esto es, no hay diferencias importantes entre una cosa y otra.

En el contexto de una reforma sobre la copia privada, entender que la reproducción efectuada como esa copia se refiere al derecho de reproducción en general es un error, señalar que el carácter irrenunciable del mismo impide que el autor disponga de su obra es absurdo, y colegir que esa modificación podría alterar el status de Creative Commons en Portugal es un dislate.

Y la prueba más palpable de ello es que la regulación propuesta en Portugal , al menos en los artículos a los que se refiere el bloguero, existe en España y en ningún caso se ha deducido que ello suponga la ilegalización de Creative Commons u otra forma de licencia.

No puedo discutir cual es la opinión del Ministerio Portugués sobre Creative Commons, pero lo cierto es que esa propuesta, en el contenido publicado, sólo conduce a una respuesta al título del post, NO.

La SGAE no puede cobrar por la representación de obras teatrales cuando el autor participa

2011-04-15T12:00:00.000+02:00

La Audiencia Provincial de La Rioja ha ratificado la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Logroño por la que se exoneraba de pagar a una entidad por las obras de teatro que los propios autores habían inscrito y representado en el certamen.

La Audiencia ratifica que cuando el autor de la obra acepta las bases para participar en el encuentro está de acuerdo en las condiciones, y cuando estas lo expresen, también la comunicación pública de la obra, razón por la que sea o no gratuita su participación, la entidad de gestión no puede reclamar cobro alguno a la entidad organizadora de la representación teatral.

"Atendidos los términos en que se centró finalmente la controversia en la audiencia previa y lo expuesto anteriormente, no cabe sino partir de que en el presente caso efectivamente los autores, en su calidad de tales, autorizaron la comunicación pública de sus obras al aceptar las bases de la convocatoria de los certámenes y talleres teatrales en las que se representarian. Los términos en que pactó la concesión de esa autorización se desconocen, pero resultan irrelevantes a los efectos de la resolución del objeto de la controversia; si fue a cambio de una remuneración económica o lo fue gratuitamente no cambia el hecho de que en el presente caso los autores autorizaron esa comunicación pública de sus obras"

De esta manera, para la Audiencia Provincial, no procede reclamación alguna por parte de la SGAE puesto que el titular de los derechos, a pesar de estar asociado a la entidad, sigue siendo el autor teatral, que unicamente otorgó un contrato de mandato y no una cesión (fiduciaria) de sus derechos, lo que permite que el autor pueda gestionar sus derechos al margen de la entidad de gestión.

La sentencia aclara la situación respecto del contrato de gestión de SGAE y su cláusula segunda, que afecta, entre otros, a los autores teatrales, que pueden negociar directamente las cantidades a percibir por la representación de sus obras o incluso hacerlo gratis sin tener que pagar el porcentaje correspondiente a la entidad de gestión.

Además, en visperas de los meses de mayor acumulación de eventos teatrales, esta sentencia permite a los organizadores preparar lo necesario para evitar el pago correspondiente a la SGAE por las representaciones previstas, siempre que sea el autor de la obra a representar el que acepte las condiciones.

Y por último, abre cierta vía para que los autores puedan autogestionar sus obras, con independencia de estar dentro de la entidad de una gestión o no.

110415 sentencia AP

Fotografías, meras fotografías y coautoría

2011-04-15T09:00:00.000+02:00

En fecha 22 de noviembre de 2010 la Audiencia Provincial de Madrid (pdf) dictó sentencia en un asunto que plantea algunas de las cuestiones básicas sobre la situación jurídica de las fotografías y su titularidad en lo que a derechos de propiedad intelectual se refiere.

La Ley de Propiedad Intelectual diferencia entre las meras fotografías y las obras fotográficas, equiparando a estas últimas con las obras en su más amplio sentido, y concediendo los mismos derechos que si fuese una escultura o un cuadro. Y las primeras no alcanzan tal consideración por ser una mera reproducción de la realidad sin aporte creativo sólo técnico.

Como es evidente la distinción entre cuando nos encontramos ante uno u otro tipo de fotografía no siempre es una cuestión pacífica y las consecuencias son importantes desde el punto de vista de los derechos sobre las mismas.

Pues bien, el asunto objeto de litigio nace con la relación entre un fotógrafo y un escultor. Desde el año 1998 hasta finales de 2003 el fotógrafo tomó imágenes de las esculturas del segundo, además de captar con su cámara escenas ideadas por el escultor en las que posaban modelos y esculturas de este.

El escultor utilizó las imágenes tomadas para sus exposiciones, en tarjetas postales, catálogos, etc., así como en su página web.

Según la sentencia el fotógrafo:

"emprendió este litigio porque se consideraba el titular exclusivo de los derechos de autor sobre tales obras y porque entendía que el Sr. Juan Miguel los habría infringido al haber explotado algunas de las mismas sin su autorización, además de no respetar lo que habían pactado en un contrato suscrito el 20 de diciembre de 2002 y no haber hecho figurar el nombre de aquél al pie de cada una de las fotografías."

En la primera instancia el juez dió la razón al fotógrafo en todos sus extremos, sin embargo la Audiencia Provincial revisa la misma y matiza las conclusiones en un fallo con muchos elementos interesantes sobre la coautoría y la consideración de fotografía como obra o no.

Por su parte la Audiencia separa perfectamente los dos tipos de obras. Así reconoce que en la relación entre las partes existe un grupo de fotografías en las que el demandante se limitó a retratar las esculturas del demandado, y en ese caso no puede si no hablarse de meras fotografías. Así del encargo de estas segundas el escultor puede usar esas imágenes para dar a conocer su obra, ya que hubo un encargo que se cobró. Aunque en la sentencia no se establece, y sí se habla de un contrato que por fecha parece posterior, estaríamos en el supuesto de cesión de derechos sin contrato escrito y que por lo tanto alcanzaría unicamente a lo que se deduzca del acuerdo y sea indispensable para cumplir su finalidad según el artículo 43.2 LPI.

Además respecto de estas imágenes la Audiencia Provincial recuerda que sólo en la medida en que se superen esas finalidades se puede alegar lesión de derechos patrimoniales, pero en ningún caso morales puesto que estos no se reconocen a las meras fotografías. Así no es necesario reconocer a autoría de las mismas, por ejemplo.

Pero para el otro grupo, para las obras fotográficas la Audiencia Provincial señala que:

"...estamos en buena de parte de los casos (los desfiles de ocas y las formaciones de diversos animales, los múltiples montajes con simios en diversos entornos domiciliarios o comerciales, la figura de un gran perro en una calzada lluviosa, las imágenes del metro de Nueva York, el indio con la jirafa, etc) ante obras fotográficas y no ante meras fotografías, distinción ésta que, con todas las dificultades a ello inherentes, resulta obligado hacer a tenor de las previsiones del TRLPI (artículo 10.1 .h versus artículo 128), es una conclusión avalada por lo inusual de las escenas retratadas, que son consecuencia de una escenificación preparada para ser fotografiada y que está lejos de corresponderse con una captación espontánea de imágenes. Asimismo, constatamos que han sido muy cuidados los encuadres, las perspectivas, las iluminaciones y los revelados finales. El resultado final es fruto de una tarea creativa y merece, desde luego, la consideración de original, no sólo desde el punto de vista subjetivo sino, lo que es más relevante, objetivo."

Y vemos algunos de los elementos para poder establecer cuando estamos ante una obra y cuando no, atendiendo no sólo a los elementos representados sino también al encuadre, perspectiva, iluminación y revelado final.

Así la Audiencia declara probado que el escultor decidía sobre la composición:

"...preparaba una escenificación que deseaba que fuera fotografiada, para lo cual utilizaba tanto las figuras de animales (ocas, simios, etc) que él construía mediante técnicas escultóricas y colocaba en el entorno que elegía (una calle, una determinada habitación, un local comercial, etc), como, también en muchos casos, recababa la presencia de familiares, amigos o vecinos suyos, a los que pedía que posasen, contribuyendo con ello a obtener la escenografía deseada. Así lo explicaron en su declaración testifical algunas de las personas que intervinieron durante la realización de las fotos, como el Sr. Laureano, que ayudó al Sr. Juan Miguel a colocar objetos y personajes según sus instrucciones, o el Sr. Severiano, también fotógrafo profesional que colaboró con ambos litigantes, que remarcó la preocupación obsesiva de aquél por emplazar y organizar todo según su criterio. Asimismo, el Sr. Juan Alberto, que actuó como modelo en varias fotos, testificó que era el Sr. Juan Miguel el que decidía el lugar (para lo que llegaron incluso a viajar al extranjero en ocasiones), situaba a la gente y a sus esculturas y explicaba al fotógrafo lo que él pretendía."

Y la Audiencia da importancia a otro elemento interesante cual es que la obra se encuadre en una evolución como autor, o en el contexto general de sus creaciones, algo que es muy tenido en cuenta para apreciar si estamos ante una obra o no, (como en el caso de la arquitectura con Calatrava, por ejemplo)

"Por otro lado, la peculiaridad de las escenas objeto de fotografía revela al observador un estilo personal propio del Sr. Juan Miguel, a la vista de lo que ha sido su obra, estrechamente vinculada a figuraciones con las que perseguía evocar su infancia, como explicó en su declaración testifical el galerista Sr. Carlos, que accedió en diversas ocasiones a exponerla en su sala."

Pero respecto de otros elementos importantes en la creación de la obra fotográfica, el proceso técnico de ejecución, otorga importancia al fotógrafo que no era un mero ejecutor técnico:

"se aprecia la impronta del fotógrafo en la concreción de los encuadres, en la iluminación, en el manejo del tiempo de exposición y en la plasmación de juegos de imágenes, como las que, por ejemplo, advertimos en las fotografías del metro de Nueva York (así, en la captación de la imagen difuminada del paso a velocidad del tren o de la silueta velada del propio demandado manejando un patinete sobre el andén, etc), en las que la tarea del fotógrafo trasciende de la mera automática obtención con un dispositivo técnico de la escena que tenía ante él. No se olvide que el demandado Sr. Juan Miguel incluso aparece en algunas de las fotografías, por lo que el demandante, amen de pulsar el disparador de la cámara, tenía necesariamente que tomar en momentos críticos decisiones concretas sobre encuadres, luz, etc, que aquél no podía adoptar, por más que, como explicó D. Severiano a este tribunal, pudieran hacerse previas pruebas para tratar de que el resultado se ajustase a la idea que lo inspiraba. Por otro lado, también pudo escucharse durante el acto del juicio el testimonio de algunas de las personas que posaron para las fotografías escenificadas con animales en locales de diversos profesionales del barrio de Lavapiés, como el carnicero Sr. Ismael o el carpintero metálico Sr. Primitivo, que apreciaron que, aunque hubiera un intercambio de opiniones, era precisamente el Sr. Ángel el que llevaba la iniciativa a la hora de tomar las fotos."

Y también en las labores propias del revelado la actuación del demandante tuvo su importancia: :

"pues según el Laboratorio Fotosíntesis fue aquél el que impartió las instrucciones concretas sobre cómo realizar forzados, cruzados de diapositivas, etc."

Esta labor conjunto hace que la Audiencia estime que estamos ante una situación de coautoría, frente a la atribución en exclusiva que ambas partes realizaban, por lo que los derechos son de ambos. En este punto también hace referencia el tribunal a una situación muy común, cual es pensar que quien tiene la idea es el titular de los derechos:

"ambos contribuyeron de manera relevante a la obtención como resultado final de determinadas obras fotográficas, que son el fruto de la creatividad que merece la protección dispensada por el TRLPI, que no la prevé para la mera idea que pudiera haberlas inspirado."

Las partes firmaron, en 2002 (cuatro años despues del inicio de la relación) un contrato en el que acordaron la atribución de la autoría a una de las partes pero la Audiencia recuerda que la autoría es materia indisponible:

"...la autoría de una obra no es materia disponible, pues la condición de autor no se asigna convencionalmente sino que deriva del hecho mismo de la creación de la obra artística y va ligada a la titularidad de derechos, como los morales, que son de carácter irrenunciable e inalienable (artículos 14 a 16 de la Ley de Propiedad Intelectual)."

Finalmente el Tribunal considera que al ser ambos coautores la atribución de la autoría no se ha hecho correctamente en los pies de las obras fotográficas cuando se han expuesto o se hacía al final de los catálogos o del pliegue de tarjetas, esto es de manera que la atribución quedaba de alguna forma diluida. Sin embargo, a mi juicio erroneamente, se considera que esta vulneración del derecho moral de autoría no origina derecho a una compensación económica. Además al ser las obras de circulación tan limitada se considera que no procede la condena de publicar la sentencia en un medio de comunicación nacional, bastando que la misma se coloque durante un año en la página web del escultor y que se envíe a las galerís y exposiciones donde se han mostrado las obras y a los adquirentes de alguna de las mismas.

Considero relevante en este caso:

1- La distinción entre fotografía y meras fotografías

2- Los elementos necesarios para conocer si estamos ante una u otra

3- La cuestión de los elementos de planificación y de ejecución para la realización de una obra fotográfica

4- La coautoría entre el fotógrafo y el creador de las composiciones.

Razones y consecuencias de la nulidad del Reglamento del canon digital

2011-03-24T13:55:00.001+01:00

Hoy se ha conocido que la Audiencia Nacional ha declarado nulo de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada.

Aquí se puede consultar la sentencia (pdf)

Las razones para esta nulidad tienen su base en la inobservancia de los requisitos formales para la elaboración de una norma obligatoria. Esto es, la citada orden es una norma y como tal tiene que elaborarse contando con todos los requisitos legales, entre ellos la sentencia destaca la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado y la ausencia de informes económicos que justifiquen las cantidades señaladas en la Orden de Presidencia.

La sentencia analiza en primer lugar si estamos ante una norma o ante un mero acto administrativo, lo que es esencial para poder determinar cuales son los requisitos de elaboración.

Como no podía ser de otra forma se concluye que estamos ante una norma, destinada a producir efectos jurídicos oblgiatorios y generales y que por lo tanto quien la emite debe cumplir todos los requisitos formales para su elaboración y aprobación.

A partir de ahí y ante la ausencia tanto de informe del Consejo de Estado:

"La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria."

como ante la ausencia de memoria justificativa y económica, obligada por el artículo 24.1.a de la Ley 50/1997 del Gobierno:

"1. La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:
La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar."

determina la nulidad del Reglamento de desarrollo del artículo 25 de la LPI, por la omisión de ambos requisitos, formales pero esenciales, materializado en la Orden PRE/1743/2008.

La nulidad en este caso se produce de acuerdo al artículo 62.2 de la Ley 30/1992:

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Además la nulidad de pleno derecho produce efectos desde que entró en vigor la Orden, ya que la misma se tiene como no existente dentro del ordenamiento jurídico.

Por supuesto esto no significa que el canon digital sea nulo o no despliegue efectos. En su redacción actual es compatible con la sentencia europea y esta sentencia no modifica su situación.

Respecto de los efectos de la nulidad, la sentencia señala que al ser una compensación de naturaleza privada y no entrar a valorar los aspectos materiales de la demanda, no tiene competencia (es un juzgado contencioso-administrativo) para resolver sobre las cantidades pagadas bajo la vigencia de la Orden.

Pero la sentencia si tiene efectos que abren la vía a reclamaciones por lo pagado.

En un primer momento pensé que sin cuantías no podría aplicarse hasta la aprobación de un nuevo reglamento, pero lo cierto es que la sentencia al declarar nula la Orden permite que se reponga la vigencia de la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que modificó la Ley de Propiedad Intelectual. Dicha DTU, establecía las cuantías, soportes y equipos sujetos a canon hasta la aprobación de la Orden pertiente. Dado que ahora es como si no hubiese exsitido la misma, sigue siendo aplicable su contenido.

Se da la circunstancia de que las cuantías no son las mismas y de que, por ejemplo, los discos duros no estaban incluídos en la ley, lo que puede generar el derecho a que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas o en exceso.

Así, entiendo que todas las cantidades cobradas en concepto de discos duros de ordenador deben ser devueltas o admitrise su reclamación. Lo mismo con las memorias usb, teléfonos móviles, etc. que no se preven en la Ley 23/2006 y sí estaban en la Orden PRE/1743/2008

Para saber las diferencias y los equipos y soportes basta ver el contenido de la DTU de la Ley 23/2006 y el del artículo primero de la Orden.

Lo que está claro es que esta anulación puede provocar un importante problema a quienes han gestionado o cobrado por estos conceptos ya que la reclamación por estos conceptos la pueden ejercitar las personas físicas.

La GPL, Google, Bionic y Android

2011-03-22T19:15:00.001+01:00

Desde hace unos días se viene discutiendo una cuestión que afecta a los "header files" o archivos cabecera del kernel de Linux, la licencia GPL y el uso que de los mismos hace Google para el desarrollo de Android.

Algunos han sacado conclusiones abolutamente, a mi juicio, desenfocadas, como quienes dicen que Google está robando el código de Linux

Incluso el diario El País se ha hecho eco de esta cuestión si bien el análisis carece de ciertos elementos y provoca confusión.

En mi opinión estamos ante una cuestión bastante compleja y es necesario hacer un recorrido por todos los elementos para tratar de alcanzar una opinión minimamente informada sobre la cuestión. Por supuesto que agradeceré cualquier comentario sobre este tema con las correcciones o matizaciones necesarias.

Los archivos de cabecera o header files

De acuerdo a la wikipedia, los "header files" o archivos de cabeceras son archivos que permiten a a los programadores separar ciertos elementos del código fuente de un programa en archivos reutilizables.

Estos archivos contendrían elementos comunes para el uso por varias otros programas.

En términos muy simples sería como disponer de un diccionario de gramática a la hora de escribir una novela. Podemos recurrir al contenido de ese tercero para que se entienda la historia, pero no forma parte de esta. (El ejemplo es al nivel más básico, seguro que hay diferencias)

Cuando alguien compila algo para ser ejecutado en ese sistema puede acudir a esos archivos de cabecera para verificar que la compilación es coherente con las definciones que se contienen en el resto del sistema, sin tener que incluir en todo caso las mismas definiciones dentro de su propio código.

Lo que Google hace

Los "header files" del nucleo de Linux son modificados por Google mediante un proceso automatizado que realiza una limpieza del contenido.

Según la compañía este proceso lo que hace es retirar elementos de los "header files" que no son necesarios y provocarían inconsistencias o problemas de compilación con elementos que no son necesarios en el entorno de Android. Lo que tiene sentido, tal y como explican en el readme.txt

Y aquí viene una de las cosas extrañas, para mi, de todo esto.

Google alega que retira todo el material sujeto a derechos de los headers, dejando sólo material sin copyright.

Los headers modificados se publican bajo una licencia BSD junto con libc, no bajo la GPL como obligaría la cláusula vírica.

¿Puede Google hacer eso?

Pero no entiendo como es eso posible, si tenemos en cuenta la definición de programa de ordenador desde el punto de vista legal, tanto en la ley de Estados Unidos como en la española:

"A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result"

"A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación."

De acuerdo a estas definiciones es posible entender que estos archivos constituyen un programa de ordenador en los términos legales.

Pero es que además para la GPL v3 un programa es:

“The Program” refers to any copyrightable work licensed under this License.

Y para la licencia que no ocupa, la GPL v2, la definición es similar:

The "Program", below, refers to any such program or work, and a "work based on the Program" means either the Program or any derivative work under copyright law

Ambas definiciones se remiten a la consideración lo que diga la legislación de propiedad intelectual, por lo que parece claro que las definiciones legales son las que marcan la interpretación que debe hacerse.

Si partimos de esa premisa, la modificación de los headers originales sujetos a la GPL seguirían resultando, a tenor de las definiciones, en programas de ordenador. Esto es, para poder modificar una obra con copyright sujeta a licencia se deben respetar las condiciones de esta.

Entiendo que en lógica aplicación del contenido de la GPL esos "headers" sólo podrían licenciarse bajo la GPL por aplicación de la cláusula vírica.

No sé que material con "copyright" puede quitar Google que haga que eso deje de ser un programa. Esta podría ser una de las claves, pero no veo por donde acercarse a esto.

¿A qué obliga la GPL?

En este caso hablamos de la GPL v2 y respecto de las modificaciones establece que:

You may modify your copy or copies of the Program or any portion of it, thus forming a work based on the Program, and copy and distribute such modifications or work under the terms of Section 1 above, provided that you also meet all of these conditions:

a) You must cause the modified files to carry prominent notices stating that you changed the files and the date of any change.

b) You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License.

Esto significa que las modificaciones que vayan a ser distribuidas o publicadas, en lo que a estos efectos interesa, que contengan en gran parte o deriven del programa original sean licenciadas con la misma licencia.

No que usen o enlacen con el header, sino que lo contengan o deriven de este.

Creo que lo que hace Google es precisamente eso, no sólo usar los headers sino modificarlos, aunque sea para mejorarlos.

La interpretación de Stallman

En este punto es interesante recoger lo dicho por Richard Stallman en el año 2003 sobre los headers, porque pudiera parecer que lo que he señalado se contradice, pero creo que no:

Someone recently made the claim that including a header file always makes a derivative work.
That's not the FSF's view. Our view is that just using structure definitions, typedefs, enumeration constants, macros with simple bodies, etc., is NOT enough to make a derivative work. It would take a substantial amount of code (coming from inline functions or macros with substantial bodies) to do that.

Lo que dijo Stallman, asesorado por sus abogados, es que usar el contenido de un header no es hacer una obra derivada, ni tampoco que incluir un header siempre suponga hacer una obra derivada.

Y estoy plenamente de acuerdo.

Siguiendo con el ejemplo simple anterior, el incorporar el diccionario no es hacer una obra diferente y el usar la estructura gramatical propuesta por el diccionario en nuestra novela no es hacer una obra derivada.

Sin embargo Google no hace esto, lo que hace Google es modificar unos ficheros (que se consideran a efectos legales programas de ordenador) y a los ficheros resultantes les cambia la licencia por una BSD, lo que a mi juicio vulnera el contenido de la GPL de los ficheros originales como se ha expuesto.

¿Esto significa que todas las aplicaciones android deben ir con la GPL?

No, en absoluto, creo que afirmar eso es ir mucho más allá del contenido de la GPL.

Como se ha expuesto, usar las definiciones de los headers no supone modificarlos o incorporarlos a un programa en tales términos que obliguen al resultado de que todo lo creado deba ser GPL. No se puede considerar que utilizar unas expresiones concretas constituya una obra derivada.

Esto se hace con fines de interoperabilidad y "estadnarización" del lenguaje dentro de un entorno, pero en ningún caso es un problema de reutilización que suponga la obtención de una obra derivada.

De acuerdo a nuestra ley de propiedad intelectual, por ejemplo, una obra derivada es, artículo 11.5 LPI:

"Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica."

Y es evidente que usar los headers originales sin modificar para que otro programa compile no es una alteración de los mismos que resulte en una obra derivada.

Conclusiones.

A mi juicio sí que Google está haciendo algo aparentemente contrario a la GPL, cual es poner en ciruclación los headers modificados por ella misma con una licencia que no es la GPL.

Pero afirmar que todo lo que compila contra unos determinados headers es una obra derivada y por lo tanto debe ser licenciado como GPL no tiene mucho sentido.

Y tú, ¿qué opinas?

[Más información sobre este tema]:

Barrapunto

Florian Mueller

Bradley M Kuhn

Presentación sobre aspectos jurídicos de las fotografías y los fotógrafos

2011-03-22T12:00:00.001+01:00

Pongo a disposición de quien esté interesado el contenido de la presentación utilizada en la charla impartida para la asociación Rioja Foto sobre aspectos legales de las fotografías. La charla se grabó en video por lo que actualizaré cuando el video esté disponible.

Aspectos legales de la fotografía

Excesos de la propiedad intelectual y libertad de expresión. Luis Vuitton vs Nadia Plesner

2011-03-16T18:20:00.001+01:00

(De la serie "La propiedad intelectual como excusa"...)

Que lo de la protección de la propiedad intelectual a algunos se les está yendo de las manos es cada vez más evidente, pero el caso que se ha conocido via el twitter de Lawrence Lessig roza el culmen de lo esperpéntico.

Darfurnica de Nadia Plesner

El asunto es tan sencillo como que una artista danesa llamada Nadia Plesner elaboró una pintura , titulada "Darfurnica", en la que, basándose en la construcción de elementos del Gernica de Picasso, trata de denunciar una serie de problemas y en particular la atención de los medios respecto de cuestiones absolutamente banales frente al olvido de auténticos dramas humanos como la situación de Darfur.

El centro de la pintura está ocupado por un niño africano que tiene entre sus brazos un bolso de la empresa Louis Vuitton Malletier S.A., en concreto el modelo "Audra"

El bolso se encuentra registrado como diseño europeo con código 84223-0001.

Nadia Plesner comenzó a vender camisetas y reproducciones de su obra, en concreto el detalle del niño con el bolso de Louis Vuitton en el marco de una campaña para apoyar y hacer visible la situación de Darfur titulada "Simple Living" (en clara alusión a un reality protagonizado por Paris Hilton, una de las personas representadas en la pintura)

En el año 2008 la empresa obtuvo una resolución judicial por la que un Tribunal de París declaró infringidos los derechos del diseño y condenó a pagar la suma simbólica de 1 euro a Luis Vuitton así como prohibió la venta y explotación de los productos que infringiesen el diseño regsitrado, bajo pena de abonar una multa de 5.000 euros diarios por cada día que se incumpliese dicha prohibición.

Sin embargo Nadia continuó la venta de esos productos, entendiendo que forman parte de una creación artística y que el amparo otorgado por la propiedad intelectual restiringía la libertad de expresión, y en mayo de 2008 ante un nuevo requerimiento de la empresa, finalmente cedió en esa campaña "Simple Living".

Pues bien, en 2011, la artista pone su obra a la venta, y me refiero al cuadro completo, en una galería de Holanda, pero también se utiliza la imagen del niño con el bolso para ilustrar las entradas, así como se denuncia la venta de más camisetas y otros elementos con esa imagen.

Al haber tenido cierta repercusión la pintura original, la autora la utiliza como medio para que sus exposiciones y trabajos sean reconocidos, pero esa utilización no es consentida por Louis Vuitton.

De manera que la empresa inicia un procedimiento judicial en Holanda, donde reside la artista, en reivindicación de sus derechos sobre el diseño del bolso. Para ello solicita la adopción, como medida cautelar, del cese de las infracciones, lo que incluye la utilización del dibujo en su propia página web y la venta de la obra en la galería.

Si bien el juzgado entiende que en un proceso de medidas cautelares no puede pronuciarse sobre el fondo del asunto, esto si existe base o no para el uso no consentido del bolso por la artista, sí que aprecia que existe una base para advertir un uso no deseado en el "merchandising" de la artista, considerando que existe el riesgo de un daño irreparable si no se interrumpía, por lo que accede a conceder la medida solicitada así como a una multa de 5.000 euros por cada día que persista la infracción.

Además la decisión se ha adoptado inaudita parte, porque al parecer la autora estaba en Dinamarca atendiendo una exposición en la que se mostró su obra, con participación incluso del primer minitro danés.

Aquí se encuentra una traducción no oficial al inglés del fallo del tribunal de La Haya (pdf)

En mi opinión estamos ante un caso de exceso de celo por parte de los tribunales en la protección de la propedad intelectual, cuando es evidente y ningún consumidor puede ser llevado a error sobre la naturaleza o no de la obra y lo que representa en relación con la empresa de lujo, o que pueda llega a pensar que Nadia vende bolsos de Louis Vuitton o que esta empresa haga camisetas con esa imagen...

Las marcas forman parte de nuestro entorno cultural y se configuran como elementos gráficos que nos sirven para asociar un mensaje concreto de manera visual, en este caso la contraposición de la situación de miseria en un lugar concreto y el derroche innecesario en el mundo del lujo, perfectamente representado en este caso por el bolso.

Las marcas deben cumplir una función social para identificar un producto en el mercado y no dar lugar a confusiones entre productos de distintos competidores, de tal forma que el consumidor pueda tomar decisiones. Pero extender su ámbito de protección hasta extremos como el de este caso no lleva sino a que se configure como un elemento contrario a la libertad de expresión.

Es seguro que si el mensaje del cuadro fuese positivo sobre el bolso la empresa no hubiese adoptado ninguna medida, pero dado que lo pone en un contexto negativo en relación a un problema importante, quiere verse desligada.

Y por supuesto, las medidas adoptadas, que incluyen la prohibición de que el cuadro o sus elementos se deban retirar incluso de la web de la artista me parece absolutamente desproporcionado.

No puedo si no pensar en cual sería el criterio del responsable del juzgado central de lo contencioso que tuviese que ver este asunto, o uno similar, una vez se ponga en marcha nuestra querida sección segunda...

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (I) P2P

2011-03-04T15:20:00.004+01:00

La Audiencia Provincial de Barcelona nos ha brindado dos interesantes sentencias en el plazo de 24 horas sobre propiedad intelectual. Al margen de la sentencia sobre el canon y la decisión sobre lo que Padawan tenía que pagar o no (pdf), la sentencia a mi juicio más relevante teniendo en cuenta la situación actual, Ley Sinde mediante, es la Sentencia 83/2011 sobre el asunto "elrincondejesús.com" (pdf)

A mi juicio esta sentencia contiene varias claves que pueden servir de orientación a los titulares de derechos en futuras reclamaciones a las páginas web de enlaces en su configuración actual y dificultando, mucho más que la Ley Sinde, su viabilidad a largo plazo, al menos en España.

Es cierto que esta sentencia no es la primera de una Audiencia Provincial que analiza la cuestión sobre si la actividad de una web de enlaces constituye o no una vulneración de la propiedad intelectual, pero sí es cierto que en sus pronunciamientos contiene muchas cuestiones interesantes para este tipo de web.

En primer lugar hay que analizar, aunque sea lo último desarrollado en la sentencia, la situación del P2P y las webs con enlaces a archivos en estas redes.

La sentencia de primera instancia abordó únicamente la cuestión de los enlaces a archivos que se encontraban en redes P2P, que al parecer, eran los únicos que había en la web. Es más, los hechos no controvertidos eran según la propia sentencia:

"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:
A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.
B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.
C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."

Y toda la resolución gira alrededor de si la existencia de esos enlaces supone o no infracción de la propiedad intelectual, declarándose además que:

"A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www. elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P."

Es decir, para el juez de instancia no había otra cuestión más que enlaces a redes P2P. Desconozco porqué eso ha cambiado en la Audiencia.

En cualquier caso hay dos aspectos muy importantes a anlizar de esta problemática, por un lado la acción de los usuarios de las redes y por otro la de las propias páginas.

Los usuarios de las redes P2P:

En la sentencia de 1ª Instancia se señala que el tipo legal no cuadra exactamente y en todo los casos con el comportamiento de los usuarios de tales redes, admitiéndose que no necesariamente lo que estos realizan será una comunicación pública no consentida, y por lo tanto, una vulneración de la propiedad intelectual de los titulares de derechos.

Sin embargo, la Audiencia Provincial establece que quien pone en la carpeta compartida una obra no sólo realiza un acto de reproducción no amparado por la excepción de copia privada, sino que además realiza una comunicación pública según los términos del artículo 20.2.i LPI

En este caso, el cambio es sustancial señalándose expresamente que lo que los usuarios realizan constituye una infracción de la propiedad intelectual. Lo que abre la vía a otras consideraciones especialmente peligrosas para los responsables de las webs que ponen enlaces, como se verá.

Los responsables de webs de enlaces a archivos en redes P2P:

Tanto en la sentencia de instancia como en esta de la Audiencia se mantiene la tesis, ya tradicional y a mi juicio correcta, de que las webs de enlaces ni reproducen ni comunican publicamente obras.

Esto está claramente señalado. Y por ello no hay ninguna condena, ni dineraria ni declarativa por los enlaces a archivos en redes P2P.

Por lo tanto no hay vulneración de la propiedad intelectual y estas webs siguen sin verse afectadas por la Ley Sinde.

Si bien, esta sentencia señala el camino a los titulares de derechos para la forma de proceder en el futuro. Poniendo de manifiesto las medidas que el juzgado podría haber adoptado si las partes lo hubiesen solicitado correctamente.

Estas medidas de cesación previstas en el artículo 138 de la LPI, en concreto las correspondientes al artículo 139.1.h:

"La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico."

Además la Audiencia Provincial les indica a los titulares de derechos que deben pedirlo basándose en la lesión de terceros y no por la de la página web. Vamos que les enseña el camino para el futuro al tiempo que pone en evidencia a quienes prepararon la demanda.

Se abre de esta manera el camino a que los titulares de derechos exijan la retirada de enlaces a redes P2P a los responsables de esas webs. Un camino que lleva en la ley un tiempo, pero que por alguna extraña razón no habían utilizado, al menos correctamente que publicamente se sepa.

[Continúa en Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces (y II) DD]

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (y II) DD

2011-03-04T15:20:00.002+01:00

Vista la situación de las webs con enlaces a archivos P2P, es necesario pensar en como queda la cuestión respecto de las webs con enlaces a o con archivos en descarga directa (DD)

El segundo tipo de webs, aquellos que almacenan los archivos directamente en sus servidores tienen, por razones evidentes poco recorrido jurídico (existe comunicación pública), siendo excepciones entre lo que se conoce como webs de enlaces.

Lo extraño del asunto "elrincondejesus" es que para el juzgado de lo mercantil estamos ante una web sólo con enlaces P2P y para la Audiencia Provincial además hay streaming y archivos en descarga directa.

El problema es que no se sabe a qué se refiere la Audiencia Provincial con este cambio, ya que además las declaraciones públicas de los responsables del sitio y de su representación aseveran que no había archivos. Sea como fuera, la sentencia es clara indica la existencia de archivos en descarga directa, por lo que evidentemente tiene que condenar por comunicación pública:

"El demandado al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas."

"Además el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció. Y en su propia página podía leerse la oferta que realizaba de descargas directas y streaming."

Por lo tanto, según esto, no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos.

En apoyo de esta lectura está el hecho de que la Audiencia señala que la demandante dice que la web permite la descarga "directamente o redireccionando a otra web de modo automático". La Audiencia tiene que tener claro, por lo tanto, que no es lo mismo una descarga directa que una efectuada mediante un redireccionamiento, como es el caso de Megaupload o Rapidshare.

De esta forma, la consideración del enlace no se ve en absoluto afectada y sigue estando en igual situación jurídica. Claro está que si se defiende que había enlaces únicamente ello supondría que se abre la vía a entender que enlazar es un acto de comunicación pública y sometido a las reglas de la LPI.

Páginas web con enlaces a archivos en servidores externos

Como se ha expuesto la condena en ningún caso guarda relación, al menos según el texto literal de la sentencia, con la actividad de enlazar. Por lo tanto, consideraré no se ha condenado a una web por los enlaces a archivos en un servidor externo si no por los archivos albergados.

Sin embargo no debe perderse de vista lo apuntado respecto de las webs con enlaces a redes P2P.

Si consideramos que la acción que realiza el usuario particular es ilícita, el subir el archivo a uno de estos servidores tipo Rapidshare o Megaupload, por ser una comunicación pública, tal y como señala la sentencia para las redes P2P, lo cierto es que existe la posibilidad real de, con este pronunciamiento, emplear los mismo medios del artículo 138 y 139.1.h para interrumpir la prestación del servicio.

Podría, incluso, plantearse el caso de considerar que un requerimiento de retirada que incluya este pronunciamiento sirva a los efectos de los artículos de la LSSICE para la responsabilización de los administradores de las webs.

Páginas web de streaming

Al igual que es desconcertante que el Juzgado de lo mercantil no hiciese mención alguna a las descargas directas, lo mismo sucede con el streaming que aparece en la Audiencia Provincial.

Para esta, un streaming de audio al que se accede desde la web "elrincondejesus" constituye un acto de comunicación pública.

"[...] al permitir también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento."

Pero esto choca frontalmente con lo considerado en otros casos como por ejemplo en el asunto "rojadirecta" en el que lo relevante es la ubicación del archivo y no tanto el canal de llegada al usuario.

La sentencia no precisa si estamos ante obras musicales albergadas en la propia web del demandado o por el contrario su reproducción se hacía a través de un reproductor integrado en la web, pero estando las obras en servidores ajenos.

Dado que la palabra "streaming" puede servir para describir ambas situaciones no puedo determinar si estamos ante una u otra en este caso. Pero atendiendo a lo manifestado por los responsables de la web, estaríamos ante streaming de archivos en servidores externos.

Si esta fuese la realidad, y así lo dicen sus responsables, la Audiencia Provincial considera que es un acto de comunicación pública.

La cuestión es que como la demanda no introdujo esta cuestión en la demanda, sobre ella no se ha pronunciado en lo que a la eventual indemnización se refiere.

Por lo tanto no tiene repercusiones directas, pero sería interesante conocer la opinión del Tribunal Supremo ante sentencias contradictorias.

Conclusiones:

- No puede afirmarse, de la lectura de la sentencia, que la condena se deba a enlazar. La condena a indemnizar es por archivos en descarga directa.

- Por lo tanto no se modifica la consideración del enlace como un acto contrario a la Ley de Propiedad Intelectual.

- La Audiencia ha indicado a los titulares de derechos como deben emplear el artículo 138 en conjunción con el 139.1.h y, en mi opinión, dándoles un tirón de orejas por hacerlo mal.

- En ese mismo sentido la Audiencia demuestra que la Ley Sinde es innecesaria y que su promulgación puede que tenga más que ver con la mala praxis judicial de los titulares de derechos que con los mecanismos legales existentes.

- Se cuestiona la, hasta ahora, unívoca consideración del streaming como un acto de enlace y no de comunicación pública.

Consejos para webs tras la Sentencia "alasbarricadas"

2011-02-25T10:30:00.006+01:00

El Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia contra el responsable de la web "alasbarricadas.org" (pdf)

Ya expresé en su momento que no estaba de acuerdo con la sentencia inicial del caso "Alasbarricadas" (pdf) seguido a instancias de Ramoncín por los comentarios, y una imagen, que se pusieron al pie de un comentario en un foro.

La razón fundamental para mi oposición es que creo que no es aplicable a las webs que no realizan una actividad económica la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información. Por eso sigo manteniendo que el fallo contra "alasbarricadas" aplicandole una ley que excluye a este tipo de páginas de su ámbito de aplicación es un error.

A pesar de ese criterio que por ahora no ha sido objeto de controversia judicial, al contrario, en este caso se ha asumido la sujección de las webs que no tienen publicidad ni ingresos de ningún tipo a la LSSICE (algo que entiendo ha sido aceptado incluso por la propia defensa puesto que no hay ninguna referencia a ello en las resoluciones judiciales precedentes), creo que es necesario exponer una serie de consejos para responsables de webs y blogueros a la luz de este fallo judicial y de las sentencias en los casos "putasgae" y "quejasonline".

En este caso se responsabiliza a quien aparecía como administrador de "alasbarricadas.org" porque no cumplió con la diligencia debida en la retirada de los contenidos, y no pudo hacerlo precisamente porque no había actualizado los datos de contacto y no demostró que el mail fuese un medio efectivo para contactar.

Este fallo del Tribunal recuerda a la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 82/2000, de 27 de marzo, 145/2000, de 29 de mayo y 6/2003, de 20 de enero) sobre que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia de la persona a la que va destinada.

Es decir, si la LSSICE permite que sea exonerado de responsabilidad por las lesiones de derechos que provoquen terceras personas, pero siempre que tenga conocimiento efectivo, que puede darse por varios medios, y actúe con diligencia en la retirada, pero no se puede considerar diligente a quien no cumple con los medios para contactar que señala la ley, puesto que de esa forma se coloca en posición de no tener nunca conocimiento efectivo.

También señala la sentencia que la ley debe interpretarse a la luz de las circunstancias sociales, y que en un medio como internet, pretender esperar a que en un caso evidente de lesión del derecho al honor (que ni tan siquiera ha sido cuestionada por la defensa) haya una resolución previa supondría dejar indefenso al ofendido.

A la vista de lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones prácticas para blogueros y administradores de webs si no quieren ser considerados responsables por los comentarios o acciones de terceros que participen en su sitio:

1- Ten habilitado un canal de comunicación que puedas demostrar que funciona y recibe notificaciones. El email se admitiría, visto lo que ha dicho el Supremo en este caso, pero deberás demostrar en el eventual juicio que las solicitudes enviadas al mismo se reciben y contestan. Esto es algo que el juzgado de primera instancia señaló que no se había acreditado por los demandados.

2- Cumple con la obligación de tener los datos de contacto actualizados, de acuerdo al artículo 10 LSSICE. Personalmente incluiría a los datos del whois si tienes tu propio dominio, puesto que la sentencia también hace alguna referencia a ello.

3- Si recibes una notificación, ya sea en el email o un burofax, atiéndela y contesta al menos de manera inicial con un "estudiaremos su reclamación o queja", de esta forma trata de acreditar que recibes los mensajes.

4- Pero no son todo obligaciones para el bloguero o administrador de la web, la reclamación debe especificar todos los aspectos que deben ser analizados para ver si efectivamente se lesionan derechos de terceros, señalando los comentarios que se consideran lesivos y las razones para ello, de tal forma que el requerido pueda hacer un correcto juicio y decidir si procede a su retirada o no. Si la reclamación no cumple esos requisitos no puede exigirse despues su efectividad. Evidentemente también sería bueno solicitar que se acredite la representación o titularidad del bien o derecho objeto de reclamación.

5- Cuando recibas un requerimiento analiza si realmente se lesionan los derechos de un tercero. A falta de consultar con un abogado, siempre recomendable, guiate por el criterio de si te gustaría que tú o tu familia viesen el comentario si fuese dirigido a tí. Hay lesiones al honor demasiado evidentes como para que sean amparables. En el caso "alasbarricadas", por ejemplo, ni la defensa de la web cuestionó, entre otras cosas, que una imagen con la cabeza cortada del demandante no fuese lesiva para su honor. Sentido común.

6- Si consideras que el contenido o el comentario lesiona los derechos de tercero, retiralo y comunícaselo a quien te requirió. Si consideras que no procede su solicitud consúltalo antes con un especialista, pero no des una respuesta sin meditarlo muy bien o estar perfectamente asesorado.

7- Si el volumen de tráfico es pequeño y puedes revisar los comentarios o contenidos una vez a la semana no pasa nada porque tú mismo retires aquellos contenidos que son evidentemente lesivos, sin esperar a ningún requerimiento. Si el volumen es muy grande y no dispones de medios de control pues actúa según se te vaya requiriendo.

8- No todas las solicitudes tendrán fundamento o sentido, no actúes como un autómata, hay personas y empresas que no quieren que se hable mal de ellas, de sus productos o servicios, pero ello no justifica que se deba retirar el comentario, siempre que sea respetuoso o veraz.

Es importante señalar que esta sentencia para quien realmente representa un problema es para las webs que no realizan una actividad económica puesto que les hace extensible el régimen previsto para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, pero para el resto de webs no supone algo rupturista, sino la confirmación de las resoluciones previas en esta materia y en coherencia con los fallos a nivel europeo en interpretación de la Directiva.

[Bonus track] A la luz de esta sentencia ¿qué pasaría si un titular de derechos remite un burofax a una web de enlaces pidiéndole la retirada de un enlace a una obra y si este no lo retira? ¿Demuestra esta sentencia que la Ley Sinde no tiene sentido?

Charla sobre Compensación por copia privada (canon) FER

2011-02-23T19:05:00.008+01:00

Pongo a disposición de quien esté interesado el contenido de la presentación utilizada en la Charla impartida en la Federación de Empresarios de La Rioja sobre el canon el 23 de febrero de 2011. La charla se retransmitió por Streaming, y actualizaré cuando el video esté en la web de la FER. (Video disponible)

Presentación sobre el canon digital en la FER

El caso Alberto Contador para no abogados

2011-02-21T09:50:00.003+01:00

Algunas precisiones previas:

1- Me encanta el ciclismo como espectador y lo practico (con menos asiduidad de la deseada)

2- Tengo una opinión muy clara contra el dopaje y los tramposos, incluso antes de que el dopaje fuese delito autónomo he pensado que estamos ante un tipo de estafa, y por lo tanto debió haber sentencias penales previas contra los tramposos.

3- Uno de los abogados de Alberto Contador es Andy Ramos, compañero y amigo, pero sin embargo en este asunto hemos tenido no pocas discrepancias, más basadas en mi desilusión con los ciclistas profesionales, tras tantos casos, que en el conocimiento de todos los datos del expediente. Que en buena lógica (por aquello del secreto profesional) sigo desconociendo, habiendo tenido acceso únicamente a aquellos documentos que son públicos a día de hoy.

Dicho lo anterior, debo decir que para un espectador ajeno al procedimiento jurídico que para cualquier sanción debe cumplirse en un Estado de Derecho, el caso de dopaje de Alberto Contador es muy sencillo.

Se le ha detectado una sustancia en su organismo que está prohibida por la normativa antidopaje en cualquier cantidad, por ínfima que sea, y que el propio cuerpo humano no genera de modo natural, por lo tanto comete una infracción.

Hasta aquí el razonamiento es impecable. Hay sustancia, ésta no está permitida, por lo tanto debe haber sanción.

Precisamente por ser tan simple el razonamiento, creo que no se ha entendido de manera adecuada la resolución, lo que está motivando las críticas sobre la misma, llegando incluso a asegurarse que el archivo del expediente es consecuencia directa de presiones políticas.

Desconozco, como es evidente, tal extremo pero si se examina, fundamentalmente, la resolución de la Real Federación Española de Ciclismo (pdf) se puede comprobar que no estamos ante un fallo forzado o que retuerce la interpretación de la norma para buscar un resultado concreto.

La resolución que archiva el expediente a Alberto Contador no niega el hecho esencial de la presencia de una sustancia prohibida en su organismo, algo que sería absurdo por otra parte, ya que está científicamente demostrado que el clembuterol estaba en su orina y tampoco se niega que la presencia de esa sustancia en su organismo vulnere la normativa antidopaje (Antecedente de Hecho segundo):

"Como consecuencia de los distintos controles antidopaje que se practican a los participantes en dicha prueba, el día 21 de julio de 2010, el corredor fue sometido a control de dopaje a instancias de UCI en la ciudad de Pau (Francia), a la finalización de la etapa decimosexta del Tour de Francia 2010, concretamente a las 19.35 horas, obteniéndose dos muestras de orina que fueron almacenadas en sendos recipientes identificados de la siguiente forma: A-2512045 y B-2512045. Dichas muestras fueron trasladadas para su análisis al laboratorio acreditado por la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) –German Sports University Cologne Laboratory for Doping Analysis Institute of Biochemistry– con sede en Colonia (Am Sportpark Mungersdorf 6 DE – 50933 Koln Germany).

Así, el análisis efectuado por este laboratorio, según consta en el reporte de la analítica S2010003810-1 de fecha 19 de agosto de 2010, reveló un resultado adverso al evidenciarse la presencia de Clembuterol, sustancia que se encuentra incluida en el apartado S1.2 “Otros Agentes Anabolizantes” de la “Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la Agencia Mundial Antidopaje”, vigente desde el 1 de enero de 2010 e incorporada al Reglamento Antidopaje (RAD) de UCI por disposición expresa de su artículo 29."

Lo que hace la resolución, como no podría ser de otra forma, es aplicar el ordenamiento jurídico en su integridad, en este caso el Reglamento Anti Dopaje de la Unión Ciclista Internacional (en adelante RAD), y por supuesto analizar todas los artículos y disposición aplicables del mismo al caso concreto, sin obviar ninguna de ellas.

Tras esta detección se puso en funcionamiento el trámite correspondiente, notificándole al corredor el resultado, y finalmente indicando a la RFEC la solicitud de inicio de expediente sancionador. En esta solicitud, fechada el 8 de noviembre, la UCI indicó las causas posibles que pudieron haber justificado el resultado, siendo este punto esencial a la hora de articular los medios de defensa del ciclista:

i.- Ingesta de suplementos alimenticios contaminados con Clembuterol.
ii.- Ingesta de comida contaminada con Clembuterol.
iii.- Transfusión de derivados sanguíneos conteniendo Clembuterol.
iv.- Ingesta de microdosis de Clembuterol.
v.- .........

Esto es, para la UCI, las posibles causas del resultado habría que buscarlas en uno de esos orígenes. Huelga comentar lo poco afortunado de la referencia a los puntos suspensivos, puesto que se limita de esa manera la posibilidades de la defensa, ya que tiene que alegar o tratar de demostrar cuestiones imposibles por desconocidas.

Sobre la base de las otras cuatro posibilidades es sobre lo que los abogados del ciclista han articulado la defensa, con algunas peculiaridades que se verán.

Antes hay que explicar que ante la regla general de que un atleta es responsable de todo aquello que entra en su organismo, y que justificaría la sanción, existen atenuantes y excepciones, como la del artículo 296 del Reglamento Antidopaje (RAD), según el cual el periodo de suspensión (la sanción) será eliminado si el corredor acreditase que no cometió falta o negligencia, debiendo además probar la forma de entrada de la sustancia en su organismo.

“Si un corredor acreditase en su caso individual que no cometió falta o negligencia alguna, el periodo de suspensión que se decidiera aplicar será eliminado. Cuando una sustancia prohibida, sus metabolitos o sus marcadores fueran detectados en una muestra de un corredor tal y como se indica en el artículo 21.1 (presencia de una sustancia prohibida), el corredor deberá probar además cómo entró la sustancia prohibida en su organismo, para que le sea levantado el periodo de suspensión. En caso de aplicación del presente artículo y del levantamiento del periodo de suspensión aplicable, la infracción de las reglas antidopaje no será tenida en cuenta como tal para la determinación del periodo de suspensión que se debe aplicar en el caso de violaciones múltiples conforme a los artículos 306 al 312”.

Por lo tanto, lo primero es determinar la forma en que la sustancia entró en el organismo.

Y en este punto, además del citado artículo 296 debe cumplirse junto con el artículo 22 RAD, que señala que cuando la carga de la prueba recaiga en el corredor, el estándar de la prueba debe ser un equilibrio de posibilidades.

“Cuando las Reglas Antidopaje sitúen la carga de la prueba en el titular de una licencia acusado de cometer una violación de la norma antidopaje con el objetivo de rebatir una presunción o establecer determinados hechos o circunstancias, el estándar de la prueba debe ser un equilibrio de posibilidades, excepto en los artículos 295 y 305, en los que el titular de la licencia debe satisfacer una mayor carga de la prueba”.

Es decir, no es necesaria una prueba indubitada más allá de toda crítica (que sí se exige para aplicar otro tipo de artículos del RAD), sino que se deben analizar las circunstancias y, en atención a las posibilidades, determinar aquella que tuvo más probabilidades de haber sucedido, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en el expediente. Esto es esencial, especialmente en un ámbito en el que la carga de la prueba está invertida. En cualquier otro procedimiento sancionador, quien debe demostrar la infracción es quien acusa, pero en el derecho deportivo no es así (lo que daría para cuestionar muchas otras cosas sobre el cumplimiento de los principios más elementales del derecho...).

Para determinar ese equilibrio de posibilidades el corredor aportó informes técnicos y científicos, que constan en la resolución, con el principal objetivo de analizar cuál de las posibilidades admitidas por la UCI y la AMA pudieron suceder en el caso.

Así, sea aportaron los siguientes informes técnicos:

Informe Técnico sobre el Clembuterol, emitido por el Catedrático, Don Julio Cortijo Gimeno, fechado el 25 de noviembre de 2010 que tiene como conclusiones:

En el caso de don Alberto Contador, no se origina meseta de fármaco en sangre, sólo se produce un único máximo de Clembuterol, no correspondiendo, en ningún caso, a la administración de dosis múltiples de Clembuterol e incluso ni a la repetición de dosis inferiores a las terapéuticas (microdosis). Además, es posible determinar el momento de la ingesta de la sustancia, dado que el día 20 de julio se obtuvo un resultado negativo en un control antidopaje y al día siguiente apareció ese máximo de Clembuterol (50 pg/ml), la ingesta se produjo indiscutiblemente entre los días 20 y 21 de julio de 2010.
- A la vista de los datos, se puede decir que la cantidad de fármaco alcanzado en la sangre de don Alberto Contador, ha sido insignificante y en ningún caso el Clembuterol habrá tenido efecto anabolizante, ni aumento en su rendimiento deportivo.
- La cantidad a ingerir por don Alberto Contador, está fuera del rango de las preparaciones farmacéuticas existentes en el mercado farmacéutico (medicamentos), por ello podemos indicar que la ingesta del Clembuterol por parte de don Alberto Contador, ha sido de forma accidental e involuntaria (siendo el supuesto más probable el de la ingesta de un alimento contaminado), sin tener una finalidad terapéutica o anabolizante.

Informe del Dr. Douwe De Boer de fecha 14 de octubre de 2010:

“El pasaporte Hematológico del atleta Alberto Contador, muestra además de las variaciones biológicas normales, algunas variantes de interés para las que existen varias explicaciones, si bien no se encuentran evidencias de auto-transfusiones sanguíneas."

Opinión experta emitida por el Profesor Don Giusseppe Banfi, en relación con el pasaporte biológico y datos hematológicos del corredor durante las temporadas 2009-2010, de 10 de noviembre de 2010:

“La evaluación e interpretación del perfil hematológico del atleta Alberto Contador, durante las temporadas consecutivas 2009-2010, permite considerar que las variaciones de los valores hematológicos son fisiológicas y siguen la tendencia característica de los ciclistas profesionales durante toda la temporada de competición. No se observan indicios de estimulación de la sangre o manipulación de la médula ósea”.

Informes emitidos por el Dr. Tomás Martín Jimenez denominados “Evaluación Farmacocinética de las trazas de Clembuterol, observadas en muestras de orina del ciclista Alberto Contador” el primero de los aportados –doc.6- es el relativo a “autotransfusiones con sangre contaminada con Clembuterol “,de fecha 24 de noviembre de 2010:

“La tesis sobre contaminación de Clembuterol debida a su presencia accidental en bolsas de sangre para mico transfusión en un atleta que se hubiera tratado con el fármaco meses atrás, no es compatible con los datos científicos existentes sobre farmacocinética del Clembuterol en humanos. Por tanto, concluimos que dicha tesis es muy improbable y no es, por tanto, defendible científicamente”.

El segundo de los informes versa sobre “microdosis de Clembuterol

“La tesis sobre utilización deliberada de microdosis con el fin de obtener efectos terapéuticos o beneficiosos sobre el rendimiento deportivo no es consistente con los datos farmacocinéticos y famacodinámicos existentes sobre el Clembuterol en humanos. Por tanto, concluimos que dicha tesis no es defendible desde un punto de vista científico”.

Y el tercero, estudio sobre la contaminación alimentaria:

“La tesis expuesta por el ciclista Alberto Contador, en relación con el positivo por Clembuterol durante el pasado Tour de Francia, es consistente con los datos farmacocinéticos existente sobre Clembuterol en ganado vacuno y en humanos. La ingestión de dos filetes, según la secuencia descrita por el ciclista, resultaría en concentraciones de Clembuterol en orina a las 24 horas bastante por encima de 50 pg/ml, si el tiempo de retirada fuera cero y alrededor de 50 pg/ml si el tiempo de retirada fuera 3-4 días. Dicho tiempo de retirada podría ser de 5-7, días para individuos con vida media más larga o con un volumen de orina diario inferior a 1.5 L. Aunque es de esperar que un ganadero aplique el periodo de retirada necesario para pasar los posibles controles, históricamente hemos podido observar que esto no es siempre así. Aunque la UE en general se considera un territorio de baja incidencia de uso ilegal de Clembuterol en ganado, debido a que su uso para engorde está prohibido y a que se llevan a cabo controles aleatorios en mataderos y otros establecimientos, es necesario evaluar el nivel real de detección del sistema actual de muestreo con el fin de poder estimar la probabilidad máxima individual de contaminación alimentaria por Clembuterol”.

Por parte de la UCI y de la AMA, a pesar de los requerimientos efectuados no se aportaron informes en uno u otro sentido, esto es importante, puesto que el Comité Disciplinario debe juzgar en base a las pruebas de las que dispone.

Vistos los estudios, dictámenes y el resto de pruebas, Contador ha demostrado haber consumido un filete en las fechas del positivo ("ya hemos dicho que el corredor ha conseguido demostrar que los días 20 y 21 de julio de 2010 consumió carne comprada en una carnicería española [...]"), que su pasaporte biológico no presenta alteraciones anormales y que el resto de posibilidades reconocidas por la UCI (micro-transfusiones, suplemento nutricional y micro-dosis), eran científicamente imposibles (lo dicen los informes científicos que obran en el expediente), por lo que, siguiendo el artículo 22 RAD, jurídicamente se debe tomar por cierta la tesis de la contaminación alimenticia.

Pero aún existe otro escollo derivado precisamente de ese mismo artículo, como se ha expuesto, y es el de que el corredor no actuó de forma negligente.

Pues bien, la resolución señala que no puede acreditarse una actuación negligente cuando el ciclista confió en las autoridades sanitarias, adquiriendo un producto en un establecimiento legal abierto al público.

Hay que tener en cuenta que, según los datos de la Unión Europea, en Europa en todo el año 2008 se sacrificaron y sometieron a control para la detección de esa sustancia 286.748 animales, con sólo un resultado positivo. Es cierto que estadísticamente puede decirse que es una sustancia que no se usa, pero la muestra es pequeña para un resultado concluyente, así lo señala otro de los informes mencionados en la resolución:

Doña Cecilia Rodríguez Bueno (Jefa de Departamento de Prevención y Control del Dopaje y Doctora en Ciencias Químicas) y doña Coral Fernández Gumiel, (Jefa de División del Departamento de Prevención y Control del Dopaje y Licenciada en Ciencias Químicas) consideran respecto de los documentos aportados que:
Si bien los documentos aportados por los distintos expertos pueden constituirse en pruebas periciales, podría ser de interés insistir en el reducido muestreo de los análisis de ganado, que hace que no pueda ser concluyente la evaluación presentada.

Y respecto de la negligencia, este es un concepto relacionado con el cuidado que una persona debe mantener en el desempeño de una labor, evidentemente sería absurdo obligar a que un corredor almacenase ante notario una muestra de todo aquello que consume, cuando ha accedido a ello en un mercado legal y regulado, como puede ser el de un comercio abierto al público en España.

Como puede apreciar cualquiera que revise la resolución (son 35 folios) se comprueba que la defensa de Contador ha cumplido con suficiencia los requisitos para establecer un equilibrio de probabilidades sobre una causa, de entre las admitidas por UCI y AMA, favorable a sus intereses, así como acreditar la falta de negligencia en la ingesta del producto.

Cada uno puede pensar lo que quiera de lo que hizo o no Alberto Contador el 21 de julio, pero lo que es incuestionable es que el Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva de la RFEC ha cumplido, en este procedimiento, con las exigencias jurídicas que el Reglamento Antidopaje de la UCI impone.

Si la defensa de Contador ha podido demostrar que el origen más probable del clembuterol fue una carne contaminada, y en su conducta, el ciclista no tenía culpa o negligencia, el expediente en buena lógica jurídica tenia que ser, como efectivamente ha sido, archivado.

El voto en blanco y el "no les votes"

2011-02-16T18:40:00.000+01:00

A raíz de la aprobación de la Ley Sinde ha surgido una inicativa desplegada en torno a la idea "no les votes", y cuyo "ideario" se resume en el siguiente texto:

"Tu decisión es importante. No te pedimos el voto para ningún partido concreto, ni que votes en blanco, ni que te abstengas, sino que te informes para comprobar que existen alternativas contrarias a la ley Sinde en todo el espectro ideológico. Te pedimos que defiendas la libertad en la red con tu voto, no apoyando a aquellos que con sus actos se han hecho claramente merecedores de un voto de castigo."

Pues bien, fruto de la situación es sencillo pensar en no ir a votar, postura que personalmente no comparto, puesto que bastante se ha luchado en este país por poder realizar ese acto como para ahora omitirlo. Esta opción perfectamente legítima tiene como consecuencia que dejamos que otros decidan por nosotros.

Así como es posible pensar en no votar a ninguno también lo es votar en blanco.

Si esta es tu opción, igualmente respetable, creo necesario que conozcas lo que supone el voto en blanco y a quien beneficia, a los efectos de que analices y decidas en conciencia.

De acuerdo a la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General, los votos en blanco son (artículos 96.5):

"Se considera voto en blanco, pero válido, el sobre que no contenga papeleta y, además, en las elecciones para el Senado, las papeletas que no contengan indicación a favor de ninguno de los candidatos."

Y estos votos en blanco cuentan como votos válidos (artículo 108.4)

4. Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se produzcan reclamaciones o protestas, o resueltas las mismas por la Junta Electoral Central, las Juntas Electorales competentes procederán, dentro del día siguiente, a la proclamación de electos, a cuyos efectos se computarán como votos válidos los obtenidos por cada candidatura más los votos en blanco"

La importancia de que el voto sea en válido es que la posibilidad de que una opción minoritaria acceda a los escaños o concejalías tiene un umbral mínimo. Es decir, una candidatura tiene que tener un porcentaje mínimo del total de votos si quiere poder entrar en el reparto de representantes electos.

Así, para el caso de las elecciones municipales, este umbral mínimo se fija en el 5% (artículo 180) de los votos válidos y en el caso de las elecciones generales en el 3%.(artículo 163.1.a)

Esto significa que si tenemos una ciudad en la que se han recogido 10.000 votos, para que un partido acceda al reparto de concejales tiene que tener como mínimo 300 votos.

Si de esos 10.000 votos 1.000 son votos en blanco, los votos que necesitará seguirán siendo 300, pero al haber menos votos para todas las candidaturas es más dificil que alcance ese número, quedándose en ese caso fuera de toda representación.

Por lo tanto, si te interesas en la iniciativa "no les votes" y piensas en no votar a ninguno de los que se presenten, ten en cuenta que con tu voto en blanco puedes estar beneficiando, sin pretenderlo, a aquellos a los que no deseas beneficiar.

Cuestiones prácticas sobre la aplicación de la Ley Sinde

2011-02-16T10:25:00.001+01:00

Tras la aprobación definitiva en el Congreso de la Ley de Economía Sostenible, que incorpora la conocida como Ley Sinde, surgen una serie de preguntas sobre sus posibles efectos.

¿Cuando empezará a aplicarse la ley? ¿Hay un calendario de plazos previsto?

Respecto de los plazos para su completa funcionalidad o aplicabilidad, hay que tener en cuenta que falta su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el paso de la "vacatio legis"que se establezca (por regla general 20 días), la aprobación de la modificación de Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye competencias a los jueces y que sigue en el Senado, así como la aprobación del Reglamento de la Sección Segunda, el nombramiento de sus miembros y la dotación de personal y presupuestaria.

Es decir, en total calculo que no menos de 3 meses para que empiece a tener alguna virtualidad práctica la ley. Por lo tanto no es una cosa de hoy para mañana.

¿Es importante el ánimo de lucro de las webs? ¿Hay webs que no pueden ser llevadas ante la SS?

Las webs que no tengan ánimo de lucro en su actividad, que no realicen una actividad económica, no pueden ser consideradas prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley Sinde, que sólo alcanza a los prestadores.

El nuevo artículo 158.4 de la LPI señalará que:

"La sección segunda podrá adoptar las medias para que se interrumpa un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial."

Si un blog o web tiene publicidad es un prestador de servicios y por lo tanto puede ser requerido, ya actúe con ánimo de lucro "O" (y la conjunción aquí es esencial) potencialmente pueda causar un daño patrimonial.

Por lo tanto toda web que reciba algún tipo de financiación derivada de su actividad está sujeta a esta modificación.

Así las únicas webs que quedarían al margen son los blogs y webs gratuitas y sin publicidad.

¿Cómo afectará a las webs de enlaces?

En relación a las webs de enlaces, como ya se ha expuesto en reiteradas ocasiones, podemos distinguir entre dos tipos de webs.

1- Aquellas webs que han sido enjuiciadas en algún momento y han sido absueltas por los tribunales y aquellas que están en medio de un procedimiento judicial:

Las primeras estará absolutamente protegidas, excepto que los funcionarios responsables de la Sección Segunda quieran cometer un delito de prevaricación, puesto que los jueces ya han determinado que su conducta no vulnera la propiedad intelectual, único aspecto que puede ser analizado por la SS.

Las segundas gozarán de la prejudicialidad frente al procedimiento administrativo, por lo que tampoco serán llevadas ante la SS.

2- Aquellas webs de enlaces que no han sufrido proceso judicial alguno.

En principio son estas las afectadas, a tenor de las declaraciones públicas de los políticos, por la aplicación de la norma. Efectivamente corren el riesgo de que la SS inicie un expediente contra ellas y ordene el cierre o retirada de contenidos.

Si bien habrá que ver si el juez se limita a analizar sólo los aspectos que la norma le permite (la afectación de derechos fundamentales del artículo 20 CE) para autorizar la medida o también entra en el fondo, de la cuestión que es una posibilidad real, aunque dependerá del juez.

Estas webs, en su caso, podrían sufrir el cierre administrativo y tener que recurrir a la Audiencia Nacional para que se revise el acto administrativo. Tras ese proceso, seguramente, el tribunal decidirá que el acto es nulo y ordenará el levantamiento de las medidas adoptadas.

¿Tiene importancia que el servidor de la web esté en España o en el extranjero?

El ámbito de aplicación de la LSSI establece que la misma se aplicará:

1- a quienes estén establecidos en España. (artículo 2 LSSICE)

2- a los establecidos en un estado de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo cuando afecten a la propiedad intelectual (artículo 3 LSSICE)

3- y los que estén en terceros países cuando sus servicios se dirijan especificamente al mercado español y además, sin perjuicio de que se pueda ordenar la interrupción del servicio a los prestadores de servicios de intermediación (ISP's como Telefónica) (artículos 4 y 11.2 LSSICE)

Por todo ello, esté donde esté el servidor, si la SS decide retirar un contenido o interrumpir un servicio, puede hacerlo.

En mi opinión es mejor estar en España y personarse en el procedimiento para poder impugnarlo y obtener una resolución favorable que llevarse los servicios fuera. Si el prestador no se persona en el procedimiento este seguirá igualmente, viendo limitadas sus posiblidades de defensa.

¿Puede llevarse ante el Tribunal Constitucional esta ley?

Si, pero el procedimiento está bastante limitado.

Hay dos mecanismos en la Constitución para que una ley sea declarada inconstitucional; por un lado la cuestión de inconstitucionalidad y por otro el recurso de inconstitucionalidad.

Recurso de inconstitucionalidad (Artículo 162.1 de la Constitución):

"Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas."

Cuestión de incontitucionalidad (Artículo 163 de la Constitución):

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Por lo tanto sólo estas personas y en estos supuestos puede plantearse. No son válidas las inciativas ciudadanas o particulares llevadas por asociaciones.

Aunque en este caso lo más viable es que en el primer procedimiento que llegue se plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el juez que deba resolver.

Moda y derecho a la propia imagen. Inditex y las blogueras

2011-02-15T17:30:00.000+01:00

En un mercado tan competitivo como el de la moda, con miles de fabricantes compitiendo por posicionar sus productos, con plazos de entrega escasos y con una gran necesidad de aportar elementos diferenciadores es normal que algunos opten por el camino fácil y busquen la inspiración en elementos que consultan o visitan con frecuencia.

Así sucede por ejemplo con las revistas de moda de principios del siglo XX, muy difíciles de encontrar y algunas de ellas bastante cotizadas.

Pero el caso de las blogueras comentado en el magnífico blog de Delia Rodríguez "Trending Topics" ha puesto de manifiesto un problema, no tan relacionado con la propiedad intelectual de los diseños de la ropa, sino con la utilización de la imagen de personas en los diseños de ropa.

Al parecer uno de los proveedores de la marca de Inditex "Stradivarius" utilizó para sus diseños la imagen de varias blogueras (evidentemente la empresa tendrá un contrato en el que el proveedor será el responsable de tener los derechos y autorizaciones necesarios para la comercialización de la ropa, por lo que será sobre quien recaigan las oportunas culpas) bastante conocidas.

De hecho la marca ya ha iniciado las acciones para retirar la ropa de sus establecimientos y, por lo visto, ha tratado de contactar con las blogueras para pedirles las oportunas disculpas.

Pero realmente, ¿hay caso o razón para pedir la retirada o en su caso una indemnización de acuerdo a la ley si alguna blogera española se viese afectada?

En un caso como el comentado nos podríamos encontrar con dos aspectos diferentes, por un lado los derivados del Derecho al Honor y a la Propia Imagen y por otro por los relacionados con la propiedad intelectual sobre las fotografías que sirven de base para los posteriores diseños.

Desde el punto de vista del derecho al honor, su regulación se encuentra en la Ley Orgánica 1/1982 y protege de las intromisiones ilegítimas, siendo estas las definidas en la propia ley, en su artículo 7.

Entre las intromisiones ilegítimas al honor se encuentra:

Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Este precepto es la clave de la explotación de los derechos de imagen de multitud de profesiones, ya que sin una autorización no puede realizarse ningún uso. Sin embargo, existen una serie de excepciones que deben valorarse, así la captación de la imagen de una persona no será una intromisión ilegítima cuando:

Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

El último supuesto no puede aplicarse al caso concreto, pero los otros dos primeros sí ofrecen alguna aproximación.

Como se vé, en ambos es requisito que la persona sea un cargo público o ejerza una profesión de notoriedad o proyección pública. Podríamos discutir esto de las blogueras, si son efectivamente personas con ese aspecto público, aunque no creo que alcance para ello en este caso, pues de lo contrario practicamente no habría límite.

Tampoco creo posible, a pesar de tratarse de dibujos casi caricaturestos, alegar la excepción de caricatura, ya que rebasa el uso social. El caso de caricaturas sería el de la revista El Jueves, por ejemplo, pero en este caso lo que se hace es darle una apariencia artística al diseño, fuera por lo tanto del uso social de las caricaturas.

El primero de los supuestos piensa más en la conexión con la libertad de expresión e información que con otros aspectos como la explotación de la imagen en productos y servicios, por lo que tampoco la veo aplicable.

Por lo tanto, en este caso, en mi opinión, habría una intromisión ilegítima en el honor de la persona que ve su imagen reproducida en una camiseta o en una prenda de ropa comercializada.

Respecto de la propiedad intelectual, la cuestión plantea sus problemas también.

Hay que considerar que nos encontraríamos ante una mera fotografía, en la mayoría de los casos, por lo que su regimen es el establecido en el artículo 128 de la LPI:

Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Y aquí nos encontraríamos con el problema de si lo que hace el fabricante es reproducir o se trata de una obra nueva basada en la fotografía. Esto es relevante porque en el segundo caso podría hablarse del derecho de transformación del artículo 21 LPI:

1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

Ya que de considerarse como una obra nueva creada a partir de la modificación de otra el titular de los derechos sobre la mera fotografía, en este caso la bloguera o quien le hizo la foto, no tendría este derecho y su propiedad intelectual no se vería lesionada, quedándole unicamente la vía de la lesión del derecho al honor.

Habiéndose decretado la retirada, todo esto no queda más que en un juego teórico, pero como dice el viejo aforismo jurídico "Exusatio non petita, accusatio manifesta" y si han decidido excusarse y retirar las prendas...

Conferencia en Jornadas Conocimiento Libre y Derecho de la Universidad de Santiago (2008)

2011-02-15T11:20:00.002+01:00

Con el tiempo uno va recopilando muchos documentos que prepara para diferentes jornadas y congresos a los que le invitan y a veces yo mismo pierdo el rastro de ellos. Espero ir aprovechando para colocarlos aquí y que quien quiera pueda ir utilizando su contenido y no se pierdan.

Este documento lo presenté en las Primeras Jornadas sobre Conocimiento Libre y Derecho que organizó la Universidad de Santiago de Compostela con el título "Las licencias libres en el ordenamiento juridico español". Hay que tener en cuenta que se hizo en el año 2008 y que por lo tanto hay aspectos que no están actualizados.

Igualmente en la web está el audio de las jornadas.

Licencias Para Un Conocimiento Libre

Chipre confirma límites de la Ley de Conservación de Datos

2011-02-10T10:00:00.008+01:00

En este blog es habitual que mencione la Ley de Conservación de Datos, ley que es fruto de una Directiva Europea y que tiene como punto más polémico la limitación de los datos que pueden ser cedidos a las autoridades, a qué autoridades y en qué supuestos.

La ley española es clara, al menos en mi opinión aunque esta opinión no es compartida por algunos jueces y fiscales, como por ejemplo el Magistrado Eloy Velasco en su libro sobre delitos cometidos en internet.

Pero a mi juicio no hay lugar a dudas, sólo los jueces y tribunales pueden requerir la entrega de los datos identificativos de una dirección IP y los operadores de telecomunicaciones sólo lo pueden entregar a estos cuando se trate de la persecución de delitos graves.

Pues bien, en Chipre la ley que debía transponer la Directiva establecía que los datos identificativos de números de teléfono, direcciones IP, etc. podían ser entregadas no sólo previo requerimiento judicial sino también a los policías y autoridades para las pertinentes investigaciones.

Ahora su Corte Suprema ha declarado que su "Ley de Conservación de Datos" no es ajustada a su Constitución por lo que esas previsiones no pueden ser tenidas en cuenta.

Al parecer, el Tribunal ha considerado que determinadas previsiones de la ley que permite el acceso a los datos de las telecomunicaciones no se introdujeron con el propósito de armonizarse con la Directiva Europea, sino que van más allá de esta y por su contenido eran potencialmente vulneradoras de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Ahora la policía se muestra preocupada por las repercusiones de la decisión en los casos en los que se accedió a los datos de las telecomunicaciones amparados en una Ley declarada inconstitucional y que por ello podría invalidad muchas pruebas obtenidas.

En España son muchos los procedimientos, tanto administrativos como judiciales, que necesitan de la identificación de las telecomunicaciones para localizar al responsable y se envían solicitudes para ello, aún y cuando no existe título habilitante (por no provenir del juzgado o bien por no tratarse de delitos graves), pero muy pocas empresas se niegan a no cumplir un requerimiento, por ejemplo, de la Agencia Española de Protección de Datos. Ahora bien, esa obtención de los datos podría dar lugar a la nulidad de cualquier sanción o resolución.

Más información en: Cyprus Mail
Asunto en la web de la Corte Suprema: (pdf en Chipriota)