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jueves, 6 de febrero de 2014

Caso Meristation, más cerca de la moderación obligatoria para los administradores de foros

El pasado 7 de enero el Tribunal Supremo dictó una sentencia (pdf), otra más, en relación a la responsabilidad de un sitio web por los contenidos de terceros. En este caso se trataba de resolver el recurso planteado por la empresa que gestionaba el foro de "Meristation" frente a la sentencia de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2010 (pdf).

La sentencia consolida (jurisprudencia) el régimen de conocimiento efectivo que ha venido entendiendo en otros procedimientos anteriores y que, en la práctica, nos lleva muy cerca de una obligación de supervisión.

Es curioso como precisamente la AP de Madrid en el caso Youtube-Telecinco se manifiesta contra esa obligación general y sin embargo, en cuestiones de derecho al honor, se está convirtiendo en la regla habitual.

Evidentemente no se señala así expresamente, pero sí que dice:
"Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque "troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia [...]"
En este caso, Meristation reconoció que había moderadores y supo de los comentarios, así que parece más difícil ser responsabilizado si no se dispone de ningún medio de control, lo que puede resultar paradójico.

Además, según se dijo en la AP de Barcelona:
"la parte demandada pudo "razonablemente" conocer el hilo de las conversaciones de los usuarios, ya no sólo por el largo período en que se han producido, sino por el consistente número de respuestas obtenidas."
Insisto, en términos de defensa puede resultar mejor decir que no se sabía nada y cuando llega un requerimiento retirar el contenido.

Así mismo, estamos ante otro asunto en el que no se cuestiona el contenido lesivo de los comentarios, seguramente porque los autores de los mismos no han tenido ninguna intervención en el proceso.

El Supremo dice, ante alegaciones de falta de legitimación pasiva, que:
"Además la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto."
Lo  que en la práctica no siempre es posible, puesto que puede saber el nombre de usuario y una IP, pero en temas civiles ya se sabe que con esto no basta para llegar a la persona real que hizo el comentario, por lo que esa afirmación es, al menos, cuestionable.

Pero lo más preocupante de esta sentencia, y de la de la AP de Barcelona, es que no indican cual es la norma que justifica la indemnización.

Se limitan a constatar que hubo conocimiento efectivo de los mensajes lesivos, pero esta es una regla de exención de responsabilidad, no de atribución.

Así, si los mensajes son lesivos, lo que dice la Ley Organica 1/1982 es que será una intromisión ilegítima, artículo 7:
"7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación."
Pero el sitio web no es quien imputa los hechos sino el comentarista por lo que la conducta lesiva no cabe atribuírsele al responsable del sitio web. Y la Audiencia Provincial de Barcelona dice que no es aplicable la Ley de Prensa, entonces, ¿cual es el fundamento de la condena?

Tampoco el Supremo incide en este aspecto, puesto que no hay invocación de norma por la que el foro haga suyos los comentarios. Ni tan siquiera la responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Falta, a mi juicio, motivación sobre ese aspecto que resulta esencial para atribuir la responsabilidad al foro.

Y esto muy común en los procedimientos, el que los tribunales se limiten a comprobar si se dan las condiciones o no de la exención pero no se determine el fundamento último de esta.

lunes, 20 de enero de 2014

La Audiencia Provincial de Barcelona quita internet a un usuario por compartir archivos

La sentencia que se ha dado a conocer hoy supone un hito, al menos que yo conozca, en España en relación a la aplicación (pdf) de las medidas contenidas en la Ley de Propiedad Intelectual.

Muchas veces se ha debatido la innecesariedad de la Ley Sinde, cuando desde la reforma del 2006 la LPI ya contempla el cese de la prestación de servicios de la sociedad de la información prestados a terceros que utilicen esos servicios para realizar ilícitos.

"El cese de la actividad ilícita podrá comprender:

La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico."
Desde el punto de vista del fondo del asunto, es decir, del supuesto de hecho que motiva la sentencia, poco se puede decir. El usuario realiza una conducta que es ilícita (y eso queda acreditado en el procedimiento) al transferir archivos vía direct connect a un tercero (el perito que actúa con la parte demandante) sobre los que en teoría no tiene derechos.

El problema que se plantea es que, al no demandarse al usuario y ni tan siquiera tratar o hacer mención a la forma de identificarlo, no puede practicarse prueba sobre esa ilicitud, lo que podría originar indefensión, por ejemplo.

Aunque lo normal sea que el usuario no disponga la autorización para la comunicación pública de las obras por ese canal, sobre esto debería darse alguna facilidad probatoria.

Imaginemos que ahora, se le corta el acceso a internet y el usuario recurre contra el operador una vez que esta sentencia sea firme, porque no se ha recurrido al supremo, por ejemplo.

Podría este usuario demostrar que tenía permisos para esa comunicación pública? Y si lo consigue, ello no iría contra la cosa juzgada sin haber sido parte?

Es decir, el usuario final queda totalmente indefenso, lo que al menos podría plantear una cuestión ante el Tribunal Constitucional por la posible limitación del artículo 24 de la Constitución.

Al menos debió plantearse, en mi opinión, un litisconsorcio pasivo necesario.

Pero más grave que esto es, a mi juicio, el hecho de que se condene a la proveedora de acceso a:
"que suspenda de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario que utiliza el nickname "nito75".
Como digo, con independencia de otras cuestiones procesales sobre la legitimación, que no son menores, esta medida puede entrar en conflicto con el derecho fundamental a recibir y publicar información por cualquier medio (artículo 20) pues la limitación no es a utilizar un determinado protocolo, por ejemplo.

Es decir, habiendo la posibilidad técnica de emplear medidas menos invasivas, y teniendo en cuenta que las limitaciones a los derechos fundamentales han de ser proporcionales, no parece razonable este fallo.

Sería más sencillo bloquear puertos o protocolos del usuario que un corte total del servicio, puesto que de esa forma la afectación de derechos sería mucho menor e igualmente efectiva.

En definitiva, una sentencia novedosa que abrirá la puerta, sin duda, a otros muchos procedimientos en los que los prestadores de servicios tendrán mucho que decir y soportar.

Ahora bien, con la reforma de la LEC vía Ley de Propiedad Intelectual que habilita a conocer la identidad tras una IP, estos casos serán diferentes al poder ser parte el usuario.

Al estar en rebeldía la operadora desconozco si recurrirá, pero parece importante acotar bien este tipo de medidas y su compatibilidad constitucional.

martes, 14 de enero de 2014

Responsabilidad de los servicios de recomendación por las críticas de usuarios

Se publica la noticia de que un tribunal de Estados Unidos ha dictaminado que su constitución no ampara los comentarios anónimos difamatorios anónimos.

Esto hace pensar en la situación que proyectos españoles o servicios destinados a España pueden enfrentarse en relación a este tipo de servicios en los que lo relevante es la opinión del usuario, que sirve para hacer la valoración y proponer una recomendación.

El sitio web o aplicación se limitan a recopilar, ordenar y dar valor a esas opiniones pero los comentarios y votos, en principio, son ajenos a esta.

Habida cuenta del marco legal y de la aplicación jurisprudencial que se está haciendo podemos decir que no hay mucha diferencia entre lo resuelto en Estados Unidos y lo que sucedería en España en un caso similar.

Por un lado tenemos la exención de responsabilidad de la LSSICE, aplicable a cualquier sitio que admita contenidos, por la que no habrá responsabilidad por los comentarios de terceros si no hay conocimiento efectivo de que los mismos son lesivos.

Pero basta, como ha señalado el Tribunal Supremo, que haya una queja del afectado por esa crítica para provocar que la exención no opere y que sea el servicio quien deba valorar si el comentario es lesivo o no.

martes, 2 de julio de 2013

Streaming y comunicación pública: El caso divxonline como delito contra la propiedad intelectual

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia ha condenado al responsable (pdf) de los sitios web "estrenosonline.es", "divxoline.info" y "seriesonline.es" a una pena de prisión de 1 año y 7 meses por la actividad desarrollada entre los años 2007 y 2008.

Tenemos otra sentencia en este ámbito que no resulta de la mejor redacción para entender lo que ha sucedido exactamente, (y curiosamente todas las condenatorias son bastante confusas en su redacción).

Para poder comprender porqué se llega a un resultado condenatorio en este caso, hay que revisar en primer lugar los hechos probados de la sentencia, puesto que ahí tendremos el presupuesto fáctico que luego deberá encajar en el tipo penal. En este caso:
"[...] el acusado facilitaba el acceso a diverso material audiovisual para su visionado directo o para su descarga; el visionado se realizaba online, desde la página propia del acusado por el procedimiento del streaming, tecnología que permite visualizar contenidos sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facultando, así, el visionado en tiempo real, desde la propia web, de ficheros de audio y vídeo aunque estuviesen alojados en otros servidores"
"En concreto desde la página www.divxonline.info, el acusado utilizaba una página web intermedia denominada www.okmessenger.com, de la que también era administrador, y desde la que se recuperaban las películas de los servidores de Megavideo, facilitando el visionado en www.divxonline.info. Las películas alojadas en Megavideo y que se ofrecían en esta página www.divxonline.info, sólo se podían ver o descargar desde esta página, sin que se pudieran ver directamente en Megavideo. Además, la página de www.divxonline.info contenía un enlace, denominado colaborador que daba acceso a un formulario mediante el que cualquier visitante de la web facilitaba al administrador los enlaces de películas alojadas en los servidores que se publicitaban en la misma web. Este enlace era el que posteriormente se incluía en la página de www.divxonline.info para que cualquier usuario de internet que la visitara, al elegir una película de las ofertadas, pudiera visionarla directamente desde dicha página. La web www.divxonline.info no necesitaba tener en su poder los archivos de las películas ni en servidores gestionados por la página."

Por otra parte y para facilitar el visionado, el acusado ponía a disposición de los visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de que existiesen restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra.
Con la mecánica de proceder, el acusado en y a través de, al menos la página www.divxonline.info, estaba facilitando el acceso libre a usuarios de internet sobre obras audiovisuales consistentes en películas y series de televisión, careciendo, a tal objeto, de autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual"
Lo primero que puede verse es que no es exacta la descripción de la acción por streaming, ya que para que el contenido pueda ser visualizado en un streaming este tiene que ser descargado previamente, como copia temporal o cache, pero descargado.

Como vemos la aproximación técnica me parece defectuosa, con independencia de que esto se considere comunicación pública o no (hay una cuestión prejudicial pendiente sobre ello) o de que el acusado realizase otras acciones que permitiesen imputarle responsabilidad penal por los hechos como el hecho de tener una página intermedia para la descarga.

Evidentemente, si como se dice el la sentencia, el acusado usaba de otras webs intermedias o realizaba actos para fomentar o subir directamente las obras de terceros, ya la actividad no era neutral o de mero enlace y por esa vía podría fundamentarse la sentencia de condena, pero lo cierto es que la sentencia dice expresamente que:
"[...] en ningún momento los archivos audiovisuales se han encontrado almacenados en el servidor o servidores con los que trabajan las páginas web administradas por el acusado[...]"
Aunque cita e incluso "discute" la aplicabilidad de excepciones de la LSSICE a la sentencia de la AP de Bizkaia de 27 de septiembre de 2011 (comentada aquí) y la de la AP de Madrid de 30 de junio de 2011 (pdf) (esta sobre streaming que confirma el sobreseimiento) decide guiarse por sometimiento al Auto de la AP de Valencia de 26 de octubre (pdF) porque, según dice "acoge la consideración de comunicación pública en la práctica del streaming realizada por el acusado"

Lo que hizo la AP de Valencia en ese Auto fue separar entre el mero enlace, aquel que remite a otro lugar y los enlaces "que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal (enlace de profundidad);los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se pone contenido de una página web distinta ("marcos "o "frames"); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; y otros como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí"


Y establecer que el primer tipo no supone un acto de comunicación pública y los segundos sí, indicando finalmente la AP que:
"ha de vincularse la [conducta] desplegada por el imputado a la modalidad de "comunicación pública", estableciendo el artículo 20 TRLPI que "se entenderá por comunicación publica todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas."
Como decía, el Juzgado se somete a esta apreciación de la AP.


Así tenemos que enlazar mediante enlaces de superficie que llevan a otra web en la que ver el contenido no sería un acto de comunicación pública (art. 20 LPI)  pero si el streaming embebido dentro de la web que enlaza. Criterio opuesto al de la AP de Madrid que la propia sentencia reproduce.

En mi opinión, al margen de otras conductas desplegadas por el acusado y que pueden servir para que no le sean de aplicación las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, estamos con el mismo problema respecto de los hechos y la apariencia que en otros casos, y creo que el Derecho debe ocuparse de los hechos y no de las apariencias, y especialmente en el ámbito penal.

Creo que enlazar, o incluir un video alojado en un servidor de terceros, no es un acto de comunicación pública de la obra en el sentido de la LPI (y a resultas de lo que diga el TJUE) para quien ordena e indexa el enlace, otra cosa es que pueda haber responsabilidad por difundir o facilitar el acceso a una obra sobre la que no hay permiso de manera consciente y voluntaria, pero son dos ámbitos de responsabilidad diferentes que no deberían mezclarse.

De todas formas tampoco podemos hablar exactamente de una condena por enlazar, sino de una condena por el streaming efectuado dentro de la página y que como digo es contraria a lo que ha señalado la AP de Madrid, por lo que seguramente habrá que llegar al Supremo para unificación de doctrina en algún momento, o esperar la resolución del TJUE, que entiendo que, además, hubiese sido lo prudente en este caso.

martes, 23 de abril de 2013

El supremo da un paso más en la obligación de vigilancia de los comentarios: caso Ramoncín contra eleconomista.es

Cada vez se van concretando más por parte de los Tribunales la posición de responsabilidad que adopta quien pone una web en la que se permiten los comentarios y la publicación de contenidos por parte de terceros.

En este caso el Tribunal Supremo (pdf) mantiene una interpretación de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) coherente con el resto de pronunciamientos que viene haciendo sobre estas cuestiones.

El compañero Jorge Campanillas ha escrito un análisis de la sentencia y de los antecedentes de la misma, con especial mención a la sentencia del caso "alasbarricadas" (pdf) que también comenté en su momento desde una perspectiva práctica.

En resumen, en este caso se pusieron unos comentarios a una noticia que ninguna de las partes discutió que fuesen lesivos para el demandante. Se pueden imaginar, una web, Ramoncín...

La cuestión es que antes de interponer la demanda el demandante remitió un burofax al sitio web solicitándole la retirada de los contenidos, pero dicho burofax no fue recogido por los responsables del sitio. (Nota: Hay que recoger siempre los burofax)

Este burofax tampoco identificaba individualmente los comentarios lesivos, si no que hacía una mención genérica a los mismos, pero el Tribunal entiende que estos tenían relevancia, por su contenido descalificador, suficiente para poder ser detectados.

Y aquí hay un cambio, que puede parecer pequeño pero es muy relevante, puesto que hasta ahora se exigía que el requerimiento tuviese una identificación exacta del contenido considerado lesivo, pero para el Tribunal Supremo:

"[...] cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas, pese a que del contenido del burofax no se desprendiera qué comentarios eran los que se consideraban ofensivos y procurar de este modo la pronta retirada de aquellos que manifiesta e inequívocamente aparecían como gravemente injuriosos o incitadores a la violencia."
Es decir, si es evidente el contenido lesivo de los mismos de la mera lectura, bastará la indicación de la existencia de lesión.

Esto, a mi juicio, supone un exceso en la medida en que obliga a leer todo y a interpretar qué es o no lesivo para el denunciante, poniendo sobre el responsable del sitio web una carga adicional, puesto que ya no sólo tiene que valorar aquello de lo que se le informa si no la totalidad de los comentarios, cuando quien está en mejor posición para valorar si algo le lesiona es el titular del derecho ofendido.



Pero no solo eso, si no que además añade otra carga, y bastante peligrosa, para la libertad de expresión en la red, puesto que señala que si permites comentarios de terceros tienes un especial deber de control y vigilancia.
"No puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma"
Es decir se penaliza a quien permite comentarios con una obligación extra de velar por la corrección de los mismos. Haya o no moderación de comentarios, como en el caso "canariasahora".

En definitiva, que cada vez vemos como los tribunales hacen una interpretación tendente a una mayor exigencia de obligaciones y responsabilidades a los sitios web, sobre todo por la vía del análisis y enjuiciamiento de los comentarios de terceros y la impresión que estos pueden hacer en el demandante, colocándolos en una posición muy difícil.

Los tiempos no mejoran...

viernes, 22 de febrero de 2013

Si no está prohibido, está permitido: el caso Pokerstars y la ley del juego

Una de las primeras cuestiones que se plantean habitualmente en conversaciones con gente no versada en derecho, es si una conducta no se encuentra regulada significa que está permitida.

La regulación del juego en España, permitido desde 1977, ha tardado en adaptarse a internet, de tal manera que un sector de actividad que generaba importantes ingresos quedaba al margen de la reglamentación legal oportuna y, por supuesto, de una recaudación de impuestos necesaria en estos tiempos, produciéndose una discriminación entre los operadores en España y en el extranjero. Los primeros pagaban y los segundos no.

La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, vino a poner orden en esta situación y a establecer un sistema de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad del juego on-line accesible desde España.

La reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, de 10 de octubre de 2012 (pdf), resuelve un asunto entre el Grupo Codere (Codere España, S.L., Codere Apuestas España, S.L, Misuri, S.A. y Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A.) contra la empresa que explota la dirección "Pokerstars.com" Rational Entertainment Enterprises Ltd y su filial para España Reel Spain Plc que explota "Pokerstars.es" por competencia desleal de estas últimas.

Aunque las empresas de Pokerstars venían prestando servicios desde 2001, nunca habían solicitado la licencia o autorización para operar en España hasta que la obtuvo el 1 de junio del 2012, licencia general para otros juegos, y para el póker el 5 de junio.

La demanda se apoyaba en el art. 15.2 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) según el cual 
"2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial."
Las partes fijan el objeto del litigio en la situación jurídica del póker on-line en dos momentos, uno antes de la entrada en vigor de la ley y otro antes de la resolución del primero concurso de concesión de licencias.

Las demandantes defendieron que el póker estaba prohibido antes de la entrada en vigor de la ley y la defensa que si no estaba expresamente prohibida la actividad la misma era legal.

La anterior ley, como se ha dicho estaba elaborada en el año 1977 y como dice su señoría en la sentencia:
"Lógicamente, teniendo en cuenta que Internet no se creó hasta los años 90 [sic], la normativa del juego en ese momento no hizo la más mínima mención a los juegos en línea, sino que se refiere exclusivamente a los juegos que se organicen en establecimientos, abiertos al público o privados, como casinos del juego, sala de bingo y salas de juego, así como en buques de pasajeros."
Y por lo tanto, lo que se prohibía, sin previa autorización, era concretamente la organización de juegos de azar en cualquier tipo de establecimiento y además, referida exclusivamente a los juegos que se organizasen en España ya que, según el artículo 8.1 del Código Civil:
"1. Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español."
Y dado que en el momento de redacción de la norma no se había previsto la posibilidad de jugar desde España cuando la partida se organice en el extranjero, esta situación hacía que el juego on-line ni estuviese autorizado, pero tampoco prohibido.

La demandante argumentaba que al menos los juegos estarían prohibidos porque les era aplicable la LSSICE, pero su señoría entiende que nada de la LSSICE determina que el juego no autorizado esté prohibido, porque esta ley se remite a la norma especial del sector.

La demanda se apoya igualmente en otras normas, pero su señoría, en un arranque de sinceridad y llaneza expresiva, manifiesta:
"Sinceramente he de reconocer que no he alcanzado a comprender como serían aplicable las normas transcritas al póker en línea, que es el juego al que se dedican las demandadas Reel y Reel Spain; de que manera la prestación de ese servicio puede infringir dichos preceptos. El párrafo primero de la norma se refiere a  billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas, pues bien, reconociendo mi impericia en el tema, no soy capaz de representarme que tienen esos elementos que ver con el juego del póker en línea, por lo que me resulta imposible argumentar si la prestación de servicios de póker a través de Internet se encuentra de lo que se define en la Ley de Represión de Contrabando como "Géneros Prohibidos" que se refiere a producto o mercancías y no a servicios como el que prestan los demandados"

Y como el parlamento encargó al ejecutivo un proyecto de ley para regular el juego on-line, lo lógico es pensar que lo hizo porque no había prohibición expresa.

Así el juez considera que:

"[...] existía una laguna en la regulación del juego que permitía considerar que el juego en línea organizado desde el extranjero no estaba expresamente regulado, lo que hacía que las demandadas hasta la entrada en vigor de la ley del Juego no estuvieran infringiendo prohibición alguna y, por tanto, cometiendo ilícito concurrencial alguno."
Y respecto de la situación desde la entrada en vigor de la ley hasta la finalización del proceso de concesión de licencias, el Juez estima que ese lapso de tiempo es un tiempo en el que tampoco puede sancionarse, pues no será hasta pasado el mismo cuando se realice el hecho sancionable.

Como se ve y es evidente, en derecho no puede sancionarse por conductas que no están expresamente prohibidas, en aras a la seguridad jurídica; es el principio de tipicidad; pero tampoco es posible considerar que una conducta está prohibida porque no se haya regulado, precisamente eso acabaría con la capacidad de innovar puesto que sólo sería posible hacer aquello que se les hubiese ocurrido previamente a los legisladores.

Por eso mismo, "si no está prohibido, está permitido"

martes, 25 de diciembre de 2012

El Tribunal Supremo absuelve a Julio Alonso en el caso "SGAE=Ladrones"


Ya comenté en su momento la sentencia de 1ª Instancia en la que se condenó por la intromisión en el derecho al honor de la SGAE.

Una de las primeras cuestiones que aborda la sentencia es la denegación de una cuestión prejudicial al TJUE que el TS desestima plantear porque:
"[...]esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos."
Aunque no se haya planteado la cuestión prejudicial esta respuesta del TS resulta positiva confirmando que hay que analizar la aplicación o no de los requisitos de exclusión de responsabilidad antes de poder exigir responsabilidad al prestador de servicios.

La STS estima el motivo de infracción procesal del recurrente porque la sentencia dictada incurre en incongruencia al no dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de Julio Alonso, por lo que se generó de indefensión y ello es contrario al artículo 24 CE. Esto implica que no se analiza el recurso de casación como tal, lo que nos priva de un análisis de otras cuestiones que hubiesen resultado muy interesantes.

En concreto el TS estima la infracción procesal porque dice que, basicamente, las sentencias recurridas no han determinado qué comentarios y porqué son lesivos para el honor del demandante.
"[...] la argumentación utilizada por la Audiencia Provincial en su sentencia para declarar la responsabilidad del demandado resulta excesivamente genérica y no permite conocer ni cual es la base fáctica de la que parte la AP para determinar la responsabilidad, ni en qué medida las declaraciones vertidas en la página web del demandado constituyen una vulneración ilícita del derecho al honor de la parte demandante."
Al anular las sentencias anteriores, el TS dicta una como si de la 1ª instancia se tratase.

Cuando analiza la responsabilidad del prestador de servicios viene a ratificar lo que ha expresado en las otras sentencias que ha dictado en aplicación de la misma doctrina en relación a los medios de conocimiento efectivo, esto es que no sólo se puede llegar al conocimiento efectivo por medio de una resolución de un organismo competente, sino que es hábil cualquier medio o forma de conocer las realidad. Lo que incluiría las notificaciones de la parte ofendida, por ejemplo, por eso la necesidad de atender las notificaciones (aunque estas deban cumplir ciertos requisitos, como determinar a qué se hace referencia, etc.)

En este caso, además, se señala que uno es responsable por la información a la que mediante un enlace redirige a otras webs:
"[...] el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de "ladrones" atribuida."
Esto puede ser importante en casos de redifusión de un mensaje, y no pienso sólo en los blogs sino en otros medios como twitter, ya que cabe exigir responsabilidad, puede que no penal, pero sí civil si hay un daño.

En mi opinión, este es uno de los pronunciamientos más interesantes de la sentencia.

Prosigue analizando el conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor diciendo que debe prevalecer el primero sobre el segundo cuando se empleen ciertas expresiones, que aunque aisladamente puedan ser ofensivas, en un contexto de crítica esta "lesividad" decae y son más tolerables.

El problema es que el juicio de valor sobre esta cuestión recae sobre el bloguero, que es quien debe valorar las mismas, no siempre con los conocimientos adecuados, ya que al poder tener conocimiento efectivo por, por ejemplo, la mera notificación del afectado, debe hacer el juicio de valor y acarrear una responsabilidad que puede ser importante.

Sobre el fondo del asunto, sobre si en el blog de Julio Alonso hubo una lesión a los derechos de la SGAE, el TS resuelve que al poner en su contexto los términos empleados, de crítica a la SGAE y en una situación de puesta en cuestión de su actividad y de problemas judiciales sobre las acciones desarrolladas, debe prevalecer la libertad de expresión frente al derecho al honor y por ello se desestima la demanda y se condena en costas de la 1ª instancia a la demandante.

Como decía, al declararse que las expresiones no lesionan el honor de la SGAE nos quedamos sin saber el análisis sobre si la responsabilidad sería por los comentarios del propio bloguero, y los enlaces a otros textos como parece en algún punto, o por los comentarios de terceros, como parecía en la primera instancia.

Estoy de acuerdo con el resultado alcanzado, aunque que no se analicen las expresiones denunciadas individualmente, ya sean las propias del bloguero o las de los comentaristas, hace que la sentencia adolezca de cierta falta de análisis sobre el fondo, a mi juicio.
 [Bonus Track] Un aspecto muy importante, que no debe perderse de vista es que ahora, un asunto como este, que hubiese dejado libre de toda responsabilidad al bloguero le hubiese supuesto, además de pagar a su representación jurídica, más de 2300 euros en tasas judiciales que no recuperaría porque el TS declara no haber lugar a las costas de los recursos ante la Audiencia Provincial ni ante el Tribunal Supremo.

Hay que fijarse en la indefensión que se produce por las tasas, ya que de no haber podido continuar hasta el final, la sentencia favorable a la SGAE sería firme y el resultado, completamente diferente.

jueves, 13 de diciembre de 2012

¿Es mejor no moderar a priori los comentarios en una web? Caso Canariasahora

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de marzo de 2012 continúa en la línea de consolidar las obligaciones de vigilancia y control para los responsables de foros y webs en intenet.

Si bien en este caso quiero llamar la atención sobre el hecho de que la responsabilidad se está centrando en quienes hacen un control previo a la publicación, por lo que parece contraproducente habilitar la moderación de comentarios, ya que hay más posiblidades de que se aplique la exención de responsabilidad de la LSSI si no controlas y lo haces sólo cuando expresamente se te requiera.

Vistas las resoluciones sobre la materia que estamos teniendo es mejor no moderar comentarios.

En este caso, además,  y como dato curioso, ratifica un pronunciamiento de eliminación total de noticias en relación a los hechos publicados, pero no considero que estemos ante un caso de "derecho al olvido" puesto que en este caso la información publicada no es lícita y por lo tanto es lógico su eliminación de la web.

El fallo de primera instancia condenaba, entre otras cosas, a:
"[...] retirar de forma definitiva de la hemeroteca del diario "Canarias Ahora" todos los artículos y comentarios que constituyan una lesión al honor del actor,[...]"
Pero respecto de los comentarios de terceros en el foro confirma la condena a los responsables de la empresa editora del foro "Canariasahora", ya que si bien no todos los comentarios eran elaborados por los lectores argumentaban que controlar estos sería una forma de censura.
"El argumento de descargo de los codemandados apelantes es el de que en el foro opinaban los lectores, identificados, en algunos casos, con su nombre y apellidos sobre hechos de interés público y que el control o filtro era difícil so pena de incurrir en la censura y que hubo avalancha de ellos y que un foro no es un blog digital y que la única forma de controlarlo sería la de tener una persona las veinticuatro horas pendiente."
La autoría de uno de los demandados sobre los artículos, publicados en la sección "TOP Secret" de la web sí se reconoció en la vista, pero también se afirmó que:
"[el denunciado] ordena el control de los comentarios que sus companeros, redactores o periodistas en general, le indican por ir dirigidos a él o porque suscitan dudas y le ponen la nota <>"
Y el resto de testigos expusieron que la forma de trabajo implicaba el control de los comentarios antes de su publicación.
"[...] que el criterio de filtrado era el del "sentido común en general"

"que son opiniones en tiempo real, que no existe un libro de estilo o conducta que permita baremar o valorar y que no admiten ni insultos ni acusaciones delictivas"
"y que no se publican automáticamente sino que pasan a una base de datos y con un "clic" los suben y que "filtramos y censuramos diariamente aproximadamente cien de trescientos y pico que llegan y casi en tiempo real"

"y que "hubo una avalancha por la polémica entre <> y <>, y había mucha gente que quería pasarle factura a Carlos Antonio quien dejó muchos heridos por el camino y que le insultaban gravemente.>>

"el testigo don Ángel Jesús , redactor jefe del diario Canarias Ahora, confirmó que los comentarios no se publicaban de forma automática según lo enviaba el lector sino que, previamente, se alojaban en el servidor, siendo los redactores del diario los que decidían cuáles se publican y cuáles no, bajo la supervisión del codemandado don Segismundo , quién decidiría en caso de duda."
Dada esta actividad, el Juzgado de Primera Instancia, condenó con base en que los demandados eran  conocedores del contenido de las comunicados remitidas por terceros a su página Web y eran, indiscutiblemente, intromisiones ilegítimas en el honor y que la obligación de controlarlos y no publicarlos no se atenúa o se disculpa por el número de comentarios recibidos.

Las expresiones publicadas eran del tipo:
 "chorizo"
 "y este es un chorizo un ladrón que se enriqueció en la Caja . . . déle una lección jurídica a otros pero no a los que sufrimos a ese bicho"
"psicópata anoréxico nervioso"
"extorsionador, abusador, narcisista, destroza carreras, anoréxico en sus días libres, tifosi del enchufismo, déspota hasta consigo mismo"
 "golfo"
"paranoico y flaco Goebbels"
Y la Audiencia Provincial confirma el fallo, por lo que entiendo que si al menos la moderación es a posteriori y tras notificación de un afectado resulta más sencillo defenderse alegando el desconocimiento. Aunque debemos disponer de un medio de que nos hagan llegar el conocimiento efectivo.

Lo que está claro es que si decidimos que algo se publique en el blog o foro, ya sea por la moderación de comentarios ya sea por no atender un requerimiento, nos hacemos responsables ante el tercero que se sienta perjudicado, por eso parece más aconsejable no moderar pues en caso de demanda las posibilidades de defensa aumentan ante un comentario que se escape en medio de una avalancha.

Aunque parezca contradictorio.

lunes, 17 de septiembre de 2012

Más sobre Google Spain y su legitimación pasiva para demandas contra el buscador

Ya comenté la situación de Google Inc y Google Spain acerca de la posiblidad de que una u otra empresa pueda ser demandada en España por la actividades del buscador.

En estas dos entradas creo que se expone la situación de manera bastante detallada. Y a esa situación hay que sumar una sentencia, de fecha 14 de junio (6 días antes del segundo artículo enlazado) en la que la Audiencia Provincial de Madrid (pdf) resuelve un recurso de apelación respecto de la indexación de información aparecidas en los diarios "ABC" y el "El País".

El caso era el de una persona que fue condenada por apropiación indebida en por la Audiencia Provincial de Madrid en 2004 y que luego el Tribunal Supremo absolvió en 2006. Esta persona solicitó que se considerara que existía una intromisión ilegitima en su honor de los medios que informaron de su imputación y condena.

El juzgado de primera instancia nº 2 de Madrid, en sentencia de 7 de septiembre de 2011, desestimó la demanda contra Google Spain S.L. acogiendo la falta de legitimación pasiva. (También absolvió a los medios por la caducidad de la acción del artículo 9.5 de la LO 1/1982)

Ahora la Audiencia Provincial ratifica la absolución de la primera instancia, si bien, no termina de dejar clara la situación respecto de la legitimación pasiva de Google, es más, parece enmendar al Juzgado de Primera Instancia en este aspecto, si bien ello no obsta la absolución de Google Spain S.L.

Se apoya para ello en otra sentencia de la misma Audiencia Provincial, de 19 de febrero de 2010 (pdf) en la que la demandada era Google Inc. y se alegaba que al no estar en Europa no le era aplicable la LSSICE y por lo tanto no tenía derecho a las exclusiones de responsabilidad.

En ese caso, la AP de Madrid señaló que Google INC:
"[...] opera en España a través de una oficina permanente que tiene en Torre Picaso, Plaza Ruiz Picaso nº 26, lugar en el que se procedió al emplazamiento de la demandada, actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada."
Y concluye:
"De lo expuesto debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta aplicación del artículo 2 de la Ley 34/2002 , a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventas de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español."
Ahora la AP de Madrid retoma el argumento de esa sentencia para copiarlo como nuevo, ya que reproduce integramente un párrafo sin entrecomillado aunque con "notable" similitud. Así termina afirmando que:
La allí demandada [en la sentencia de 2010], actúa en España actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada, la aquí demandada GOOGLE SPAIN S.L. En el caso que se comenta [en la sentencia de 2010], en la que la demandada lo era GOOGLE INC, no GOOGLE SPAIN, se concluye, que la sentencia aplicó de manera el artículo 2 de la Ley 34/2002 , a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventas de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español.
Y a pesar de reconocer esa existencia de establecimiento, absuelve, pero no por el problema de falta de legitimación pasiva, sino por la eximente de responsabilidad del artículo 17 de la LSSICE.
"No obstante lo expuesto, el artículo 17 la Ley 34/2002 exime de responsabilidad a los prestadores de los servicios que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenido [...]"
Ese "no obstante" es la clave para entender que se rechaza la idea de la falta de legitimación pasiva, así habría que entender que, a pesar de no reconocerse esta situación, sigue sin ser sancionable la conducta de Google por aplicación de la LSSICE, siendo esta la causa del rechazo del recurso, como se indica en el último párrafo de los fundamentos de derecho.

El problema es que la sentencia no señala expresamente el rechazo de la falta de la legitimación pasiva argumentada, pero entiendo que sí se produce una estimación parcial del recurso en lo que a ese argumento se refiere; si bien no tiene consecuencias prácticas en el proceso concreto (es igualmente absuelta), aunque sí a los efectos de lo estudiado respecto de la posición jurídica de Google Spain en relación a Google Inc.

De momento seguimos con resoluciones de diferentes tribunales y ordenes jurisdiccionales contradictorias en lo que a la posibilidad de demandar a Google Spain S.L. por los servicios prestados por el buscador o Google Inc.

miércoles, 5 de septiembre de 2012

SAP Cáceres: El administrador de un foro debe actuar como censor y conocer a los comentaristas

Otra sentencia preocupante para los administradores de páginas web en internet, que aunque es del año pasado (mayo de 2011) ha pasado bastante desapercibida pese a tener pronunciamientos muy perjudiciales y contrarios al espíritu de las exenciones de responsabilidad de la LSSICE.

Ya comenté la sentencia del caso "Talavera2000.com" y como se hacía penalmente responsable al administrador de un foro de los comentarios de terceros. Lo preocupante no es tanto el hecho, que también, como los fundamentos empleados para esa condena. 

Pero es que el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (pdf) es bastante más increible.

En su sentencia de 16 de mayo de 2011, en el caso "Rebollar", la Audiencia Provincial dice cosas como que:
"[...] su obligación como administrador de ese foro era estar al tanto de lo que en él se escribía, ya que era digamos el censor " del mismo" por el hecho de haberlo creado [...]"
Vamos,  imponiendo unas obligaciones de vigilancia y control sobre un foro de internet contrarias a varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio sentido de la LSSICE.

Y, cuando el administrador ve algunos comentarios  y los considera excesivos y los borra, entonces dice que:
"[...] no es cierto que no estuviera al tanto de lo que allí se escribía, ya que borró varias frases y mensajes que eran insultantes para los vecinos querellantes, algo que corrobora que el acusado leía lo que se escribía en ese foro, y que al mismo tiempo constata que el acusado apreció y valoró que lo allí escrito era insultante para determinada o determinadas personas, por lo que tomó la decisión de borrar lo que le parecía injurioso e insultante."
Pero como reconoce la sentencia, no los borra por su propia voluntad sino porque fue citado a 3 actos de conciliación y tras la visita de la policia:
"[...] por lo que de antemano sabía a lo que se exponía si en ese foro que él administraba se seguían produciendo esos mensajes en contra de los querellantes, algo que sirvió para avisar al conciliado de que lo que allí se había escrito no era ortodoxo, lo que le llevó a borrar parte de lo escrito, tema éste ya comentado antes. Y es precisamente ese borrado de mensajes con anterioridad a la visita de la Policía, y el borrado posterior a la entrevista con el agente de la Guardia Civil, el que hace ver que Desiderio conocía lo que allí se había escrito y lo había valorado como inconveniente, dando prueba de ello el borrado de mensajes que hizo, de lo cuál avisó a medio del comunicado ya analizado.""
 Y para rematar, estableciendo nuevamente una obligación de conocer a quienes usaban el foro:
"pero lo que sí decimos es que su actitud lleva derechamente a la vigencia y aplicación plena del artículo 30 del Còdigo Penal, ya que el apelante fue el creador de ese foro, el administrador del mismo, y debía y tenía la obligación de saber quien o quienes lo utilizaban [...]"
Esto supone una obligación adicional de control de acceso en los foros que sí que no recuerdo se haya exigido en ninguna otra ocasión. Realmente increible.

Cierto es que en este caso, el administrador del foro, tras la visita de un agente de la policía para recabar información sobre las injurias y calumnias, no sólo borró alguno de los posts que consideró ofensivos, si no que eliminó este por completo. Y además le dijo a los investigadores que él no podía conocer la dirección IP de origen de los mensajes, pero la empresa de hosting certificó al juzgado que esto no era así, que es un dato que estaba disponible en el panel de administración del foro. Diciéndole la Audiencia Provincial que 
"[..] si él era poco experto en informática y no era capaz de manejar ese panel, dato que no viene el caso, lo que debió de hacer fue comunicar la existencia de ese panel al agente policial y facilitarle el acceso al mismo, cosa que no hizo porque no quiso;"
Por esta conducta sí fue condenado en primera instancia (Juzgado de lo Penal de Plasencia) por un delito de desobediencia grave, pero absuelto como responsable de las injurias y calumnias.

Pero la Audiencia Provincial considera que su conducta le hace ser responsable de un delito continuado de injurias y calumnias con publicidad, dejando al margen esa conducta de obstrucción.

Hay que tener cuidado con este tipo de resoluciones que pueden empezar a generar, si no se recurren, un cuerpo de jurisprudencia menor claramente contrario tanto a la normativa y resoluciones comunitarias, como a la propia LSSICE y las sentencias que en su aplicación ha dictado el Tribunal Supremo.

Llama la atención que en este caso no consta ni la invocación de esta normativa tan siquiera, estando los jueces obligados a conocer la ley que deben aplicar.

Si se sigue en esta linea, será muy complicado tener un foro o un mero blog pues si lo controlas (ya sea porque te lo dicen o porque lo ves directamente), MAL, porque serás responsable ya que al borrar demuestras que valoras los comentarios y su legalidad y si no lo miras, pues también MAL porque como es tuyo tienes obligación de conocer a quienes lo usan y actuar como censor.

Ah, y si no sabes manejar el panel de control, dale acceso total a la policia que ellos ya se encargan...

Otra mala sentencia.

viernes, 10 de agosto de 2012

Problemas para administradores de foros, responsabilidad civil por delito en comentarios de terceros. Caso Talavera300.com

Peligrosa sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (pdf)  que implica un deber total de controlar los contenidos subidos a un foro por su administrador, ante el riesgo de ser considerado responsable civil solidario por delitos cometidos por terceros en los comentarios.

Esta Audiencia Provincial, en resolución de 1 de junio de 2012, confirmó la sentencia contra el autor de comentarios injuriosos aparecidos en el foro "talavera3000.com" y al mismo tiempo confirmó la sentencia contra el responsable y administrador del citado foro en concepto de responsable civil por aquellos comentarios.

Hasta ahora lo habitual era que sólo se enjuicia, y más en el ámbito penal, al autor de los comentarios y sólo cuando no es posible identificar a este se procede a actuar contra el responsable del sitio web que, amparado por las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, tiene una posición ajena a la autoría de los contenidos ilícitos.

Si bien en relación a los comentarios ilícitos (injurias graves contra el Fiscal Decano de Talavera y contra el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha) la sentencia establece perfectamente la identificación del autor, que suele ser el aspecto más problemático, a través de varias vías y considera que los comentarios tienen la entidad suficiente para ser constitutivos de un delito del artículo 208 del Código Penal, en relación con el 209 y el 211.

Señala la Audiencia que las expresiones contenidas en los comentarios no pueden ampararse ni en la libertad de expresión ni en la de información, siendo a juicio del Tribunal objetivamente injuriosas.

Me llama la atención un comentario de la sentencia cuando al referirse a las manifestaciones que hace el condenado sobre la forma de vestir de uno de los ofendidos recoge:
"[...] pero no se queda en una mera alusión a su aspecto o apariencia exterior, por cierto no solo dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante[...]"
Es lo que tiene meterse con funcionarios  que trabajan en justicia, que el tribunal los conoce y sabe si visten bien o mal... (sic)

Pues bien, el autor del comentario es condenado por ser estos delictivos.

Pero, y esto es lo más grave, en el Fundamento Jurídico V también se condena al administrador del blog por el delito cometido por el comentarista en aplicación del artículo 212 del CP:
"En los casos a los que se refiere el artículo anterior [injurias cometidas por medios de difusión], será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria."
Frente a esta imputación el administrador del sitio web opuso que en su caso es aplicable la exención de responsabilidad del artículo 16 de la LSSICE, que opera cuando:
"a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el  prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
La Audiencia indica que pueden existir otros medios además de la declaración de ilicitud, como ya ha dicho el Supremo, y para ilustrarlo utiliza un ejemplo ciertamente exagerado y, además, erróneo en la aplicación al caso:
"y así si alguien expresa en el servicio de intermediación que planea cometer un atentado terrorista y da instrucciones a otros indicando como hacerlo e incitándoles a que lo cometan, el prestador será responsable si se introducen los datos en el servidor aunque ningún tribunal los haya declarado ilícitos, del mismo modo que cuando alguien dirige frente a otros expresiones que en el común son entendidas como ofensivas como ocurre en este caso, el prestador de servicios no tiene que esperar a que así se declaren por el tribunal."
erróneo por que la exención de responsabilidad opera como una garantía frente a la imposibilidad de controlar y valorar los contenidos de los usuarios de manera constante. Es decir, protege la presunción de que el prestador de servicios no va a estar controlando todo, tarea que resultaría imposible en la mayoría de las ocasiones.

Es decir, es en relación al conocimiento del contenido no sobre la ilicitud del mismo, porque si esa información se alberga en un foro y el responsable la desconoce no puede ser considerado responsable.

De la Sentencia de la Audiencia Provincial se colige precisamente todo lo contrario, que hay que revisar todos los contenidos.

Aunque no es exactamente lo mismo, y la AP de Toledo no se apoya en la jurisprudencia del Supremo sobre este tema, supone una derivación del fallo del asunto "Putasgae" en el que al conocer, por cualquier medio, el contenido lesivo de los contenidos no es necesario esperar a una resolución de órgano competente.

Sin embargo, en aquel caso hubo conocimiento anterior y no se produjo la retirada de los contenidos, no en este caso, sin que pueda apreciarse falta de diligencia, como en el caso "alasbarricadas".

Por eso este caso va más allá, demasiado más allá...

Fundamenta el Tribunal el fallo en que el responsable del foro había tenido problemas anteriormente en el foro con ese usuario, habiéndole pedido que corrigiera los textos. Se escuda en ello la Audiencia para decir que en otras ocasiones ante contenidos ilícitos sí había vigilado sin que mediase declaración judicial alguna y que por ello tiene el deber de impedir comentarios insultantes
"[...] y precisamente esa reiteración de comentarios le hace si cabe más responsable, pues el deber vigilancia sobre el contenido de los mismos se extrema hasta el punto de que lo razonable hubiera sido impedirle directamente el acceso al foro."
Cuando esa conducta es precisamente lo contrario, demuestra un mínimo de diligencia en la gestión del foro, que no puede controlar todo lo que diga un usuario concreto, o supondría expulsar de los foros a quien diga cualquier cosa de manera automática, que parece ser el consejo a adoptar después de esta resolución.

En base a esa decisión se le condena como responsable civil solidario a pagar la indemnización junto con el autor de los comentarios, más las costas.

Considero un error esta sentencia, que va contra el espíritu de la norma y supone un grave problema, otro más, para los administradores de sitios web en España.

Me queda la duda de si esta "dureza" de la sentencia contra el administrador del foro, esta aplicación más allá de los criterios inspiradores legales y de la propia jurisprudencia del Supremo, se hubiese producido de no ser las víctimas del delito personas vestidas "dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante"...

Supongo que la contradicción con la jurisprudencia del Supremo permita un recurso que revoque esta sentencia.

martes, 16 de agosto de 2011

Responsabilidad "in vigilando" del bloguero, Sentencia de la AP de La Coruña

El pasado 24 de junio, la Audiencia Provincial de La Coruña (pdf) resolvió el recurso contra una sentencia que absolvió a un administrador de un blog por los comentarios vertidos en el mismo por terceras personas, y lo hizo con una sentencia muy peligrosa para la web por una lectura errónea, a mi juicio, del apartado segundo del artículo 16 de la LSSICE.

La sentencia viene a indicar que dado que hay control, a posteriori, sobre los contenidos del destinatario del servicio, no opera la exención de responsabilidad de la LSSICE.

Este es un caso de querella por injurias y calumnias, sin mayores particularidades, excepto que en este caso se identificó de alguna manera, no sólo al responsable del blog, sino a dos personas que también pusieron comentarios en las noticias publicadas por el mismo.

Los hechos probados de la sentencia de primera instancia, al parecer, tampoco son extensos para conocer más peculiaridades del caso. Tampoco el juzgado de lo penal nº 1 de Santiago de Compostela entra a analizar la situación del administrador del blog en relación a la Ley 34/2002 LSSICE, basicamente al considerar que los hechos denunciados no son constituyentes de delito, por lo que ninguna responsabilidad puede exigirse al administrador del blog.

Sin embargo, la sentencia que resuelve la apelación sí contiene algunas valoraciones sobre LSSICE, introducidas por la apelante según recoge la propia sentencia de manera indirecta:
En el escrito de recurso se ha planteado, después de hacer unas consideraciones previas sobre los delitos contra el honor, y como segundo motivo de impugnación, que ha existido error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atribución sobre la autoría de los comentarios que aparecieron en el blog, resaltando que a tenor del régimen jurídico del administrador de dicho espacio virtual, D. Isidro tenía la posibilidad de dejar publicado que entendía pertinente, pero podía restringir o eliminar los mensajes allí plasmados por los usuarios, con alusiones a la responsabilidad escalonada de la Ley de Prensa e Imprenta, para concluir que el blog será responsable de los actos delictivos o ilícitos cuando se desconozca su autor, pudiendo ser responsable civil subsidiario en todo caso
Así la Audiencia Provincial señala que el debate debe centrarse en la posición que cada uno de los acusados ocupa en relación a los comentarios aparecidos en el blog y la posibilidad de control sobre los mismos.

En primer lugar hay que destacar que la Audiencia Provincial califica al blog como medio de comunicación, creo interesante resaltarlo puesto que esta calificación, que se suele dar generalmente en lo penal, no es del todo clara y sigue generando problemas, como ya comenté en su momento.

En segundo lugar, para la Audiencia Provincial el administrador del blog asume una responsabilidad "in vigilando" sobre los contenidos que se publican cuando este manifieste no ser el autor de los mismos, en una asimilación al régimen de responsabilidad del resto de medios de comunicación.

Es decir, que el administrador del blog tiene un especial deber de vigilancia sobre lo que se publica en su sitio, aun cuando los terceros sean quienes efectivamente con sus actos lesionan los derechos de terceros o cometen el ilícito.
La AP, en este caso, revisa el contenido de la LSSICE (habría que ver si el blog entraba en el ámbito de aplicación de la norma, pues ahora mismo no tiene publicidad) y en concreto el artículo 16, sobre la exención de responsabilidad del administrador, para señalar:
Aunque el precepto precisa cuando se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a), en el punto 2º dispone que dicha exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador, que es lo que sucede en el caso del blog en que como hemos dicho su administrador tiene la facultad de vigilar y restringir su contenido.
La lectura de este párrafo resulta confusa con lo que viene siendo la interpretación habitual en el caso del artículo 16.2 LSSICE, realizando aquí una lectura la AP ciertamente innovadora a lo resuelto por los juzgados en otros supuestos.

Entiendo de la sentencia que la AP estima que dado que hay un control sobre lo que los usuarios suben al servicio, incluso aunque sea a posteriori, lo que hace que no pueda aplicarse la exención de responsabilidad al blog. Y asi lo expresa la sentencia:
"[....] y en los Hechos probados se reconoció su cualidad de creador del blog. A tenor de lo expuesto con anterioridad, esa posición de garante derivada de su naturaleza de creador y, sobre todo, de administrador del blog, permitiría exigirle responsabilidad de forma directa, por defecto in vigilando acerca de los comentarios plasmados en dicho medio de comunicación, si tales comentarios fueren ilícitos o delictivos."
Pero esta lectura del artículo 16.2 LSSICE resulta, a mi juicio, contraria a la finalidad de la ley, ya que evidentemente, como regla general, en todo proceso informático es posible aplicar un control posterior y retirar o borrar un contenido, lo que significaría que siempre se da ese "control" sobre el destinatario del servicio y por ello nunca habría exención de responsibilidad para el administrador de una web.

Por ejemplo en meneame se publican miles de comentarios y estos se pueden borrar, ¿es ese el control del que habla la ley? ¿no tendría esa web u otra del mismo tipo entonces ninguna exención de responsabilidad?
 
Al ser un blog de Blogger, ¿no tendría también responsabilidad Google? Google puede borrar los contenidos, pero no por eso entendemos que quienes usamos esa plataforma estamos actuando bajo la autoridad, dirección o control de esa empresa.

El artículo 16.2 LSSICE creo que debe entenderse en situaciones en las que hay una dependencia funcional entre el responsable de la web y quien efectúa el comentario, como por ejemplo en el caso de una empresa o una relación directa, pero manejar un concepto tan amplio de control, como digo resulta contrario al espíritu de la norma.

Además, más adelante, la propia AP señala que al retirar los comentarios y ejercer ese control se le aplicaría la exención de responsabilidad, lo que resulta contradictorio, pero lo hace en un punto sin aportar más detalles.

A pesar de ello, la sentencia acaba absolviendo al responsable por un defecto técnico jurídico, consistente en que en la querella no se indica que comentarios concretos serían los lesivos, incidiendo una vez más en la exigencia de indicar en las reclamación cuales son los contenidos lesivos.

En definitiva estamos ante una sentencia extraña, más aún por lo innecesario de su análisis de la LSSICE toda vez que, en primer lugar debería haber aclarado porqué se aplica la LSSICE a un blog que no realiza una actividad económica, y en segundo lugar ya que absuelve al no haberse producido o no haberse indicado correctamente el hecho penalmente relevante, entrando en una cuestión irrelevante para el caso.

Las dos sentencias recaídas en el asunto también se pueden leer en el blog que en su momento fue acusado (ay, esa anonimización!!!): 

Sentencia de la Audiencia Provincial (en el blog la sentencia de la AP no está completa)

viernes, 25 de febrero de 2011

Consejos para webs tras la Sentencia "alasbarricadas"


Ya expresé en su momento que no estaba de acuerdo con la sentencia inicial del caso "Alasbarricadas" (pdf) seguido a instancias de Ramoncín por los comentarios, y una imagen, que se pusieron al pie de un comentario en un foro.

La razón fundamental para mi oposición es que creo que no es aplicable a las webs que no realizan una actividad económica la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información. Por eso sigo manteniendo que el fallo contra "alasbarricadas" aplicandole una ley que excluye a este tipo de páginas de su ámbito de aplicación es un error.

A pesar de ese criterio que por ahora no ha sido objeto de controversia judicial, al contrario, en este caso se ha asumido la sujección de las webs que no tienen publicidad ni ingresos de ningún tipo a la LSSICE (algo que entiendo ha sido aceptado incluso por la propia defensa puesto que no hay ninguna referencia a ello en las resoluciones judiciales precedentes), creo que es necesario exponer una serie de consejos para responsables de webs y blogueros a la luz de este fallo judicial y de las sentencias en los casos "putasgae" y "quejasonline".

En este caso se responsabiliza a quien aparecía como administrador de "alasbarricadas.org" porque no cumplió con la diligencia debida en la retirada de los contenidos, y no pudo hacerlo precisamente porque no había actualizado los datos de contacto y no demostró que el mail fuese un medio efectivo para contactar.

Este fallo del Tribunal recuerda a la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 82/2000, de 27 de marzo, 145/2000, de 29 de mayo y 6/2003, de 20 de enero) sobre que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia de la persona a la que va destinada.

Es decir, si la LSSICE permite que sea exonerado de responsabilidad por las lesiones de derechos que provoquen terceras personas, pero siempre que tenga conocimiento efectivo, que puede darse por varios medios, y actúe con diligencia en la retirada, pero no se puede considerar diligente a quien no cumple con los medios para contactar que señala la ley, puesto que de esa forma se coloca en posición de no tener nunca conocimiento efectivo.

También señala la sentencia que la ley debe interpretarse a la luz de las circunstancias sociales, y que en un medio como internet, pretender esperar a que en un caso evidente de lesión del derecho al honor (que ni tan siquiera ha sido cuestionada por la defensa) haya una resolución previa supondría dejar indefenso al ofendido.

A la vista de lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones prácticas para blogueros y administradores de webs si no quieren ser considerados responsables por los comentarios o acciones de terceros que participen en su sitio:

1- Ten habilitado un canal de comunicación que puedas demostrar que funciona y recibe notificaciones. El email se admitiría, visto lo que ha dicho el Supremo en este caso, pero deberás demostrar en el eventual juicio que las solicitudes enviadas al mismo se reciben y contestan. Esto es algo que el juzgado de primera instancia señaló que no se había acreditado por los demandados.

2- Cumple con la obligación de tener los datos de contacto actualizados, de acuerdo al artículo 10 LSSICE. Personalmente incluiría a los datos del whois si tienes tu propio dominio, puesto que la sentencia también hace alguna referencia a ello.

3- Si recibes una notificación, ya sea en el email o un burofax, atiéndela y contesta al menos de manera inicial con un "estudiaremos su reclamación o queja", de esta forma trata de acreditar que recibes los mensajes.

4- Pero no son todo obligaciones para el bloguero o administrador de la web, la reclamación debe especificar todos los aspectos que deben ser analizados para ver si efectivamente se lesionan derechos de terceros, señalando los comentarios que se consideran lesivos y las razones para ello, de tal forma que el requerido pueda hacer un correcto juicio y decidir si procede a su retirada o no. Si la reclamación no cumple esos requisitos no puede exigirse despues su efectividad. Evidentemente también sería bueno solicitar que se acredite la representación o titularidad del bien o derecho objeto de reclamación.

5- Cuando recibas un requerimiento analiza si realmente se lesionan los derechos de un tercero. A falta de consultar con un abogado, siempre recomendable, guiate por el criterio de si te gustaría que tú o tu familia viesen el comentario si fuese dirigido a tí. Hay lesiones al honor demasiado evidentes como para que sean amparables. En el caso "alasbarricadas", por ejemplo, ni la defensa de la web cuestionó, entre otras cosas, que una imagen con la cabeza cortada del demandante no fuese lesiva para su honor. Sentido común.

6- Si consideras que el contenido o el comentario lesiona los derechos de tercero, retiralo y comunícaselo a quien te requirió. Si consideras que no procede su solicitud consúltalo antes con un especialista, pero no des una respuesta sin meditarlo muy bien o estar perfectamente asesorado.

7- Si el volumen de tráfico es pequeño y puedes revisar los comentarios o contenidos una vez a la semana no pasa nada porque tú mismo retires aquellos contenidos que son evidentemente lesivos, sin esperar a ningún requerimiento. Si el volumen es muy grande y no dispones de medios de control pues actúa según se te vaya requiriendo.

8- No todas las solicitudes tendrán fundamento o sentido, no actúes como un autómata, hay personas y empresas que no quieren que se hable mal de ellas, de sus productos o servicios, pero ello no justifica que se deba retirar el comentario, siempre que sea respetuoso o veraz.

Es importante señalar que esta sentencia para quien realmente representa un problema es para las webs que no realizan una actividad económica puesto que les hace extensible el régimen previsto para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, pero para el resto de webs no supone algo rupturista, sino la confirmación de las resoluciones previas en esta materia y en coherencia con los fallos a nivel europeo en interpretación de la Directiva.


[Bonus track] A la luz de esta sentencia ¿qué pasaría si un titular de derechos remite un burofax a una web de enlaces pidiéndole la retirada de un enlace a una obra y si este no lo retira? ¿Demuestra esta sentencia que la Ley Sinde no tiene sentido?

viernes, 25 de diciembre de 2009

Comentario a la Sentencia del Supremo en el Caso SGAE AI

Se ha hecho pública, aunque al parecer no a los interesados, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo (pdf) en el caso que enfrentaba a la SGAE con la Asociación de Internautas.

Para un magnífico resumen de los presupuestos fácticos recomiendo la lectura del artículo de Miguel Peguera en Responsabilidad en Internet.

Consideraciones aparte sobre la lesión del derecho al honor o no de los comentarios contenidos en las webs alojadas por parte de la asociación de internautas, lo cierto es que el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) analiza, por primera vez, el contenido de las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en concreto el alcance del artículo 16, siendo este aspecto la "ratio decidenci" final de la Sentencia y la que sirve para condenar a la Asociación de Internautas.

Una cuestión introductoria interesante que realiza el tribunal  es, en el fundamento jurídico tercero, la que señala que la demandada no ha planteado cuestión alguna sobre el ámbito de aplicación de la norma, en concreto sobre la cuestión de la actividad "normalmente retribuída" y la integración de dicha condición.

Dicha cuestión es relevante porque es la que determina la aplicación de la LSSICE a un supuesto concreto, ya que la norma sólo se aplica a quienes realicen una actividad económica como prestador de servicios.

Desconozco la razón por la que el Tribunal Supremo hace esta indicación en concreto, supongo que encontrará explicación en el contenido íntegro de las alegaciones de las partes, pero resulta llamativo que la sentencia lo señale.

Respecto del análisis de la exoneración de responsabilidad del artículo 16  LSSICE, elemento clave del fallo, el Tribunal reconoce los dos elementos exigidos para la exclusión de responsabilidad, por un lado el conocimiento del contenido de los datos alojados y vínculos de control, subordinación o dependencia o entre el responsable del contenido y el prestador de servicios.

La primera de las condiciones, el conocimiento efectivo en los términos de la LSSICE, se desestima con un pronunciamiento ciertamente inquietante para la seguridad jurídica en internet:

"No es conforme a la Directiva –cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regímenes de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios– una interpretación del apartado 1 del artículo 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con los términos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo."

Lo que quiere decir, según lo interpreto, es que no puede alegarse que sólo se admitan como conocimiento efectivo los medios señalados por la LSSICE y que los ciudadanos deben poder, en el sentido de tener la capacidad interpretar, la ley no sólo desde su literal sino integrando los considerandos de la Directiva Europea.

"Además de que el propio artículo 16 permite esa interpretación favorable a la Directiva –al dejar a salvo la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”–, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al “conocimiento efectivo” a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate."

Realiza pues, el Supremo, una lectura que implica que no bastan los medios señalados en la norma para la obtención del conocimiento efectivo sino que si existen elementos indiciarios que, a juicio del juez, pueden inferir la lesión del derecho de terceros, en este caso el nombre de dominio, existe conocimiento efectivo.

Ello no implica, en principio, que todos los proveedores de alojamiento deban negarse a prestar servicios revisando el significado de los nombres de dominio, sino que hay otra serie de elementos que se deben añadir como cierta relación o contactos más allá de la mera prestación de servicios "profesional" que realiza un "hoster".

Lo cierto es que la indeterminación del artículo 16 LSSICE en la frase "otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", a la que se acoge el Supremo, abre un amplio campo de indeterminación pues la idea general es que ello se refería a disposiciones del legislador y no tanto a los medios de que pudiera disponer el propio "hoster" que ya se indican en el mismo párrafo.

En conclusión, habrá que tener cuidado con futuras lecturas de los Tribunales inferiores de esta sentencia que puedan ampliar el campo de inaplicación de la exenciones de la LSSICE, ya que deja claro que los medios de conocimiento efectivo fijadas por la ley expresamente:

"Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

Como digo una importante sentencia que obligará a extremar las precauciones a los prestadores de servicios y que debe ser objeto de cuidadoso tratamiento ante tribunales inferiores a los efectos de que no se convierta en un cajón de sastre para dejar en niveles mínimos las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE.