miércoles, 11 de febrero de 2015

10 Consejos para jóvenes y futuros abogados

No soy especialmente partidario de las entradas "motivacionales", y me fastidia ponerme en plan "abuelo cebolleta", pero el dar clase de Organización y Gestión del Despacho en el Máster de Acceso a la Abogacía de La Rioja me ha permitido reflexionar un poco y alcanzar algunas conclusiones que les pueden ayudar en las decisiones que como estudiantes, o como abogados recién iniciados, pueden empezar a tomar una vez terminen su etapa puramente académica.

No pretendo elevar mi experiencia, que puede ser anecdótica, a categoría ya que lo que a uno le funciona puede no servirle a otro, pero creo, que si tienen aspectos generales que pueden resultar útiles. 

Además, puedo decir que la mayoría de las cosas las he aprendido de mis propios errores, así que al menos están probados los consejos.

1- Hoja de encargo, herramienta clave.

No siempre le damos la importancia que tiene, muchas veces porque al principio da reparo decirle al cliente lo que le va a costar el asunto, y el miedo a que nos diga que no y perderlo.

Pero a la larga compensa, sobre todo establecer claramente las tareas a realizar, lo que se cobrará por ellas y como se pagará.

Y la decisión más inteligente es prever pagos mensuales con independencia de la duración del procedimiento judicial.

Ello nos permite tener una fuente constante de ingresos, al cliente pagar poco a poco y si la resolución del asunto no es favorable a sus intereses no tener un problema de liquidez. Si el cliente tiene que pagar una indemnización y las costas de la parte contraria, es posible que se le haga difícil pagarnos a nosotros.

Modelo de Hoja de Encargo (pdf)

Además nos protege de las impugnaciones en juras de cuentas

2- El IVA no es tuyo

Uno de los mejores consejos que se puede dar a quien empieza es que tenga dos cuentas para trabajar. Una en la que se ingresa la base imponible de las facturas y otra para el IVA.

Sí, el IVA, ese 21% de cada factura que paga el cliente, es dinero que te da el cliente para que lo ingreses en Hacienda. No es tuyo, no lo gastes, no lo uses. Vivirás más feliz.

Y si tienes que "tirar" del IVA para salir adelante es que no estás gestionando bien los flujos de caja y a la larga vendrán problemas.

Hacienda no perdona (o no debería).

3- LOPD, declaración de ficheros

Por desgracia es imposible para un abogado cumplir con la Ley de Protección de Datos en toda su extensión o en todas sus obligaciones. No conozco a ningún abogado que cumpla al 100%.

Y las obligaciones son especialmente complicadas si además la informática no es lo tuyo, por lo que no te vuelvas loco, cumple lo que puedas. Mínimo el Documento de Seguridad y la inscripción de los ficheros.

Esto último es sencillo, no lleva mucho tiempo y es lo que cualquiera puede ver de ti.

Cúmplelo.

4- Publicidad leal y legal

Uno de los aspectos que más está cambiando es la publicidad de los abogados, sobre todo porque hasta hace no mucho estaba prohibida, así que es todo un campo por descubrir.

Ahora bien, no olvidemos que los compañeros merecen un respeto y que debemos ser exigentes con nuestra conducta, por lo que hay que prestar atención a las reglas de la competencia desleal y de la publicidad.

Si somos abogados debemos conocer las reglas por las que se rige nuestra profesión, y las de la comunicación también.


Podemos decir que somos buenos abogados pero está mal decir que somos mejores que aquel abogado que no nos cae bien.

Respeto y sentido común.

5- Innovar

No es necesario hacer lo mismo que los demás.

No tengas miedo a arriesgarte en hacer las cosas un poco diferente. Si estás empezando es mejor diferenciarte que seguir la corriente. Ser uno más está bien, pero puede hacer el camino más largo y menos divertido.

Hay miles de abogados colegiados, pero somos una profesión poco propensa al cambio y a la innovación, por lo que hay muchas cosas que cambiar, mejorar y adaptar de otros sectores.

Ahí tienes una oportunidad de hacerte un hueco.

6- Atención a la gestión de las cuentas, ingresos y gastos

Somos abogados y, en general, de letras. Pero si no cobramos, si no ingresamos, no podremos seguir siendo abogados.

Es cómodo pensar sólo en derecho y en los juicios, pero si queremos poner en marcha un despacho y que persista, este es el aspecto más importante de todos.

No hay que descuidar la economía básica y adecuar los gastos a los ingresos y las inversiones a los retornos esperados.

De nada sirve ser el mejor abogado del mundo si no se gana dinero para vivir.

7- Aprovechar herramientas disponibles en internet

Hay muchos recursos en internet que nos permiten trabajar, desde los códigos del BOE, la jurisprudencia del Poder Judicial, los blogs jurídicos, las facilidades de los colegios, las tesis doctorales, etc., etc.

La mayoría de los recursos son gratuitos y suficientes para empezar a trabajar el primer año, no hay que confiar en todo lo que uno lea por internet, pero nos dará pistas para investigar y obtener información para la resolución de nuestro asunto.

Aprende a manejarlos y mejorarás en tu trabajo.

8- Preguntar a los compañeros de más edad

No te de miedo en preguntar o recurrir a compañeros con más experiencia para tus dudas. Todos las hemos tenido y todos las tenemos.

Los foros, las redes sociales, el teléfono de compañeros, el colegio, etc., son lugares en los que exponer una inquietud o duda y mi experiencia es que siempre hay alguien dispuesto a ayudar.

Aprovéchalo, es para tu beneficio y el de tus clientes.

9- Adaptarnos a nuestro cliente, no a la inversa

"Piensa en el cliente, piensa como el cliente."

Repítetelo cada vez que hagas una acción de comunicación de tu despacho o de tus servicios o cada vez que tengas que relacionarte con tu cliente.
Está bien decir qué sabes hacer pero es muy común que los abogados hablemos para los abogados y en nuestro lenguaje, lo que lleva a que el cliente no perciba la diferencia que podemos aportar frente a otros.
A veces tenemos que dejar la toga y ponernos de calle, nos debemos al cliente.

10- Dedicarnos a lo que nos apasiona

Al final, en la vida lo único que se acaba de verdad es el tiempo, por eso hay que aprovechar al máximo el que tenemos. Si partimos la vida en 3 grupos de 8 horas (8 para dormir, 8 para trabajar y 8 de tiempo libre) veremos que si dedicamos 8 horas a lo que nos apasiona estaremos casi duplicando el tiempo que dedicamos a lo que nos gusta.

Y no es poca cosa.

Además, lo que nos apasiona hace que trabajemos mejor y seamos mejores en lo que hacemos, por lo que a largo plazo es la mejor inversión de nuestra vida.

Lo bueno que tiene el derecho es que, casi cada cosa de la vida tiene un aspecto jurídico, así que es posible encontrar en ello, además, una forma de ganarse la vida. 

sábado, 24 de enero de 2015

Criterios para eliminar resultados de Google tras la Sentencia de la Audiencia Nacional

Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia, que resolvía lo consultado por la Audiencia Nacional, esta ha dictado las primeras sentencias (pdf) en aplicación de lo señalado por la conocida como sentencia del "derecho al olvido".

A lo largo de sus 44 páginas hace un recorrido por los argumentos y decisiones recaídas en el procedimiento desde que se instase a la eliminación de los resultados del buscador.

La Audiencia Nacional comenzará hacer públicas durante los próximos días varias sentencias más en aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia y fijando aquellos que resultan aplicables al concreto caso español.

Hay que fijar, en primer lugar, que no hay ninguna duda de que Google o cualquier otra empresa, mediante su buscador, realiza un tratamiento de datos personales, eso ya lo dijo la propia STJUE.
"La resolución recurrida considera que los buscadores en el ejercicio de su actividad, efectúan un tratamiento de datos de carácter personal por lo que están obligados a hacer efectivo el derecho de cancelación y/oposición del interesado que se opone a que se indexe y sea puesta a disposición de los internautas determinada información a él referente que se encuentra en páginas de tercero y permiten relacionarles con la misma, y a cumplir con los requerimientos que les dirija la AEPD en la tutela de esos derechos." 
Al resolver otros aspectos de las alegaciones la Audiencia Nacional también señala que no se puede admitir la existencia de falta de legitimación pasiva. Es decir, que hay una evidente relación entre Google Inc y Google Spain S.L.:
"El concierto de ambas sociedades en la prestación de tal servicio a los internautas lo hace viable económicamente y posibilita su subsistencia.
Carecería de lógica alguna excluir a Google Spain, S.L. de cualquier responsabilidad en el tratamiento de los datos personales que lleva a cabo Google Inc, tras afirmar que este tratamiento se sujeta al Derecho Comunitario precisamente por haberse llevado a cabo en el marco de las actividades de su establecimiento en España, del que es titular Google Spain, S.L., y más aún tras aceptar la relevancia de su participación en la actividad conjuntamente desempeñada por ambas, en relación con el funcionamiento del motor de búsqueda"
Pero además "reprocha" al buscador que en otros procedimientos actuase como la sociedad española sin oponer esa falta de legitimación, hasta 2008, seguramente después variaría el criterio del equipo jurídico e indica el desistimiento en otros 130 procedimientos ante la propia Audiencia Nacional. Todo ello considerado como manifestación del principio de no ir contra los "actos propios".

Pues bien, hay un tratamiento de datos y la normativa es aplicable a los buscadores que operan en territorio de la UE y, por lo tanto, se les puede solicitar que quiten resultados.

Para la Audiencia Nacional, retirar los enlaces a los contenidos puede resultar en un conflicto que exige, como en muchos otros casos, una ponderación de derechos, básicamente entre el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la libertad de información.

Así, para que prevalezca el primero, manifestado en la oposición al tratamiento de datos, sobre el segundo deben reunirse una serie de requisitos que se exponen.

1- Sólo las personas físicas, como titulares del derecho amparado por la LOPD, pueden instar este procedimiento. Las personas jurídicas deberían buscar otros cauces o normativas.

2- Quien pretenda ejercitar el derecho de oposición ha de indicar al responsable del tratamiento (el buscador, por ejemplo) que la búsqueda se ha realizado a partir de su nombre.
"[...] la obligación impuesta por la resolución recurrida debe interpretarse en el sentido de que [el buscador] debe adoptar las medidas necesarias para retirar o eliminar de la lista de resultados, obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre del reclamante, los vínculos a las páginas web objeto de reclamación"
3- Debe indicar las direcciones de los resultados obtenidos, lógicamente, para saber donde está lo que le afecta, ya que generalmente no serán todos los resultados.

4- Indicar, además, aquella información relevante que le afecta y a la que dirigen los enlaces,  y razones que justifiquen la retirada, puesto que será la única manera de poder valorar si, de acuerdo a la Ley, procede atender la solicitud. Es decir, el responsable del tratamiento tiene que ponderar que interés debe prevalecer, y para ello debe conocer qué de lo publicado afecta al interesado.

Entre otras razones lo que se valorará es:

a- La naturaleza de la información y su carácter sensible para la vida privada
b- La no necesidad de los datos en relación con los fines por los que se recogieron
c- El tiempo transcurrido
d- Otras razones, que pudieran darse con aspectos similares.

Recordemos que eliminar de los resultados del buscador un enlace no hace desaparecer la información donde inicialmente se publicó, aspecto este esencial para la resolución alcanzada.

El buscador, o la Agencia de Protección de Datos, debe analizar esas circunstancias, y de esta manera el interesado puede, obtener del responsable del tratamiento la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la Directiva.

Por lo tanto es importante, antes de requerir al buscador, tener en cuenta estos elementos y cumplir con los mismos si queremos que nuestra solicitud sea atendida

[Bonus Track] Es curioso que en la propia sentencia se pongan las direcciones url completas de la hemeroteca donde se almacena la noticia que dio origen al procedimiento que llegó al TJUE. Cosas de la aplicación del "derecho al olvido".

miércoles, 21 de enero de 2015

El robo de móviles no permite ceder los datos de quien usó después el terminal (SAP Girona)

Los robos de terminales, en ocasiones meros hurtos, son uno de los delitos cada vez más habituales. Cuando a una persona le roban un terminal, en particular los conocidos como "smartphones" tienen un valor superior a 400 euros, por lo que estamos ante un delito.

En el caso de robo del móvil, la práctica habitual es que se denuncie en la comisaría de Policía, que esa denuncia pase al juzgado de instrucción que corresponda y que se acompañe con la solicitud de la Policía para que libre oficio a los operadores para que con el IMEI del terminal identifiquen si alguna tarjeta SIM, y a quien corresponde esta, se ha usado en ese teléfono.
La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia de 13 de junio de 2014 (pdf), confirmó la resolución del Juzgado de de Instrucción nº 1 de Girona, por la que se denegaba a la Policía mandamiento para obtener de oficio dirigido a compañías telefónicas "solicitando si alguna tarjeta SIM empleó el terminal telefónico sustraído a la denunciante, en las fechas inmediatamente posteriores
al delito de robo con violencia denunciado
".
  
La Fiscalía recurrió la negativa a dar los datos, argumentando, como es habitual, que:

"la limitación de derechos fundamentales es mínima, ya que solo se trata de averiguar los datos que pide la policía en su escrito y en ningún caso de conocer el contenido de conversaciones privadas."
Argumento clásico en todos los escritos de quienes pretenden acceder a los datos retenidos pero que ya fue desechado por el Tribunal de Justicia de la UE cuando anuló la Directiva.
No se entiende que lo relevante no es el acceso concreto a los datos, sino que la injerencia se produce desde el momento de la recopilación de los mismos.
La Audiencia Provincial de Girona, resuelve el recurso respaldando al Juzgado y desestima el recurso con  argumentos bastante contundentes.

Recuerda que:
"[...] la Ley 25/2007 tuvo, como objetivo principal, la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones; y que la precitada Directiva se refiere, expresamente, a que
los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves,definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro."
Tras analizar las diferentes posibles maneras de interpretar el concepto de "delitos graves" (penal, teleológica o persecución de delitos de crimen organizado) y señalar que no procede su aplicación al caso, recuerda la anulación de la Directiva de Retención de Datos, sí claramente indica que:
"[...] lo más relevante de misma [STJUE de 8 de abril] es que realiza una interpretación restrictiva de los supuestos en los que la conservación y posterior cesión de los datos conservados es acorde con la normativa comunitaria y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Conforme a la mencionada sentencia, dicha conservación y cesión deben circunscribirse, exclusivamente, a los delitos graves, pues sólo en esos casos estaría justificada la injerencia que dichas medidas suponen (así se declara en los parágrafos 34, 35 y 36 de la STJUE)."
Concluyendo que:

"Es por ello que esta Sala debe concluir que únicamente procederá hacer uso de las facultades de petición de datos que otorga la ley 25/2007  en los casos que se investiguen delitos graves, entendido este último término en el sentido legal estricto previsto en nuestra legislación penal ( art. 33.2 CP )"
Y sobre todo, señalando que
"el legislador nacional puede sin duda realizar una modificación legislativa que, respetando la mencionada STJUE, regule la materia de una manera más eficaz para la lucha contra la delincuencia y permita adoptar estas medidas en otros tipos de delitos; pero mientras ello no ocurra no debe el Poder Judicial subsanar la inacción, o la falta de diligencia, del Poder Legislativo, realizando una interpretación de las normas existentes en contra de la jurisprudencia comunitaria y de los tratados internacionales suscritos por España, singularmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos"
Esto, sin duda, debe tenerse en cuenta, en particular con una reforma que habilita la cesión de datos en supuestos civiles para proteger la Propiedad Intelectual y que podría ser anulada por los tribunales europeos.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya prevé ampliar los supuestos de cesiones, pero estas reformas igualmente deberán, como recuerda la Audiencia, cumplir con los criterios de los tratados de derechos humanos.

De momento, en Girona, si te roban un móvil, difícil saber quien ha puesto una SIM en ese terminal.

jueves, 8 de enero de 2015

Cómo impugnar (y eliminar del procedimiento) correctamente un correo electrónico

Ya mostré que los correos, o mensajes SMS o Whatsapp, que muchas veces nos envía el cliente al abogado, si se cuestionan y se impugnan deberían tener poco valor si no se hace de manera que un tercero pueda atestiguar algo sobre los mismos.

Su manipulación en el equipo en el que podemos adquirir privilegios de administrador es una cosa posible, además de que si tenemos ciertos cuidados es difícil dejar rastros.

Pero es preciso recordar la cláusula de cierre que frente a impugnaciones dicta la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 326:
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
El problema es que, muchas veces, la parte que impugna el documento electrónico se limita a consignar tal impugnación en la Audiencia Previa, sin más, esperando a que la parte contraria proponga las medidas de prueba que considere.

Pero aunque un dictamen pericial diga que no se puede establecer si el contenido ha sido o no manipulado, ello no implica que no se tenga en cuenta.

viernes, 19 de diciembre de 2014

Tribler, intercambio anónimo archivos y el peligro de los "falso positivos"

Una de las aplicaciones para el intercambio de archivos basados en el protocolo Bittorrent, Tribler, ha presentado su versión mejorada que asegura una navegación más anónima o más difícil de rastrear.
Tribler, cliente Bittorrent sobre TOR
Según cuentan en la página del proyecto, desarrollan su propia red TOR cifrada con el fin de que no sea sencillo localizar a quien comparte y a quien descarga. Incluso se da la opción de funcionamiento anónimo para los "seeders" o semillas, lo que haría casi imposible rastrear el origen de un archivo compartido.

Me he acordado de Tribler, porque otra de las características que tiene este cliente Bittorrent es que no necesita de páginas de enlaces para localizar los archivos ".torrent" ya que son localizables directamente desde su propio buscador.
 
Cómo hacer un buscador de archivos ".torrent" sin necesidad de web es una cosa que Tribler resuelve descargando varios miles de esos torrent en los ordenadores que instalan el programa, de manera  se depositan en la carpeta “collected_torrent_files” hasta 50.000 torrent.
 
Carpeta con Torrents descargados
automáticamente por la aplicación
Se genera así una base de datos distribuida entre todos los usuarios de la aplicación de tal manera que el usuario no tiene que dirigirse a ninguna web para realizar su búsqueda y puede localizar los contenidos desde la propia aplicación.

Esta característica es aprovechada por la Policía para investigar la difusión de pornografía infantil, por ejemplo. Ya que con ese buscador no es necesario acceder a foros donde se publiquen los ".torrent", pueden coger los ".torrent" de esa carpeta y directamente cargarlos en sus aplicaciones de rastreo y ver quien está compartiendo los archivos investigados. 

Sumado a ello la figura del "agente encubierto" informático que se pretende crear da unas grandes posibilidades de investigación.
 
Pero también puede convertirse en un problema, puesto que los ".torrent" que se descargan en el ordenador son de todo tipo. Es decir, no hay un filtro, así que pueden aparecer torrents identificativos de archivos con pornografía infantil, por ejemplo.

Por supuesto ello no quiere decir que el usuario haya compartido o se haya descargado el archivo, pero sí se ha dado el caso de usuarios que han instalado la aplicación y en revisiones posteriores por peritos han sido señalados por tener "rastros" en su ordenador de este tipo de archivos, con acusaciones muy graves de delitos.

Esto, que da lugar a un "falso positivo" puede provocar situaciones incómodas e incluso acusaciones que luego hay que andar explicando en los juzgados.

Es necesario, por lo tanto, conocer estos instrumentos para evitar este tipo de "falsos positivos" ahora que además las opciones de cifrado complicarán el rastreo del origen de la comunicación, puesto que podría parecer en un momento dado que se apunta a una persona y ser ella simplemente un nodo más en la red TOR que Tribler genera para la comunicación entre clientes.