miércoles, 1 de octubre de 2014

Llamar troll al que trolea no es delito, y menos por parte de un agregador

Los compañeros de Bufet Almeida han publicado el Auto de sobreseimiento libre por la querella presentada contra la empresa gestora del sitio Meneame.net, y contra sus responsables, por la inclusión en una de las páginas del sitio de un enlace a un post en el que se describía la actividad del querellado como la de un "troll del ciberespacio".

Hay que destacar que la querella iba dirigida contra el sitio meneame.net y sus responsables no contra el autor de la publicación original.

El juzgado de  instrucción nº 12 de Barcelona en su Auto señala algunas cosas interesantes sobre las que merece la pena llamar la atención.

En primer lugar, al analizar la responsabilidad del sitio web por los posibles comentarios ofensivos o lesivos, se señala que:
"Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos"
Esta es la primera vez que, yo sepa, que se califica jurídicamente la actividad como tal, aunque no existe una definición legal de esta conducta. Esto es relevante a los efectos de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, pues sitúa a Menéame como una de las afectadas por el canonAEDE.

Sin embargo no estoy de acuerdo con la calificación de que no es un medio de comunicación, sirve para transmitir información y formar opinión en los propios comentarios de las noticias.

Aspecto este casi tan importante para quienes usan el servicio como la función de envío de las noticias. ¿Un memeame.net sin comentarios?

Sí es cierto que en la web no se publicó el artículo, simplemente se enlazó, pero me llama la atención que su señoría se remita a la Directiva sobre comercio electrónico para el régimen de responsabilidad, cuando este está en la Ley 34/2002 LSSICE, y es incorrecto que sólo haya responsabilidad por el conocimiento efectivo de un hecho delictivo, puesto que se da por cualquier ilicito, ya sean civiles o administrativos.

Y en segundo lugar analiza el carácter de troll como ofensa y la revelación de secretos, puesto que los datos personales los puso el propio querellado en internet, ni el término troll es ofensivo en ese contexto, puesto que:
Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso.
En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto.
- See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf
"Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso. En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto."
Es decir, que es la palabra para describir una conducta concreta en internet y que si lo practicas pues no constituye ofensa. Por lo tanto, y una vez más, si lo enlazado no es delito, no puede establecerse ninguna responsabilidad contra el prestador de servicios, en este caso un agregador.

Lo molesto de estos asuntos es, que a pesar de la clara redacción legal y de la evidencia de dirigirse contra el intermediario y no contra el editor del medio enlazado no hay condenas en costas que también serían disuasorias para evitar la pérdida de tiempo y dinero que estos asuntos suponen.
Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf
Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf
Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf
Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

martes, 30 de septiembre de 2014

Tres entradas en blogs jurídicos para entender un poco sobre Cataluña y el Tribunal Constitucional

En estos días de intenso debate jurídico, uno sigue con interés lo que los especialistas en la materia dicen y publican sobre esta delicada cuestión, encontrándonos aportaciones de mucho nivel que permiten hacernos una idea rigurosa de lo que significa la Ley de Consultas, la convocatoria de la consulta y la suspensión de ambas por el Tribunal Constitucional.

De hecho es sencillo encontrar artículos técnicos con un rigor superior al que se encuentra en medios de comunicación "profesionales" mas preocupados, parece, en opinar e influir en la opinión pública que en informar de manera precisa.

Como estoy leyendo varios buenos blogs jurídicos que están aportando interesante información sobre la cuestión, esta entrada se limitará a recoger 3 buenos ejemplos, por si alguien quiere informarse desde una perspectiva rigurosa y no sensacionalista, sobre aspectos técnicos interesantes.
Como digo, recomiendo la lectura y, en el caso del último, completarla con los correspondientes enlaces, que realmente aportan una valiosa información de contexto.

Verán que todos ellos señalan que la posición del Tribunal Constitucional, cuestión al margen de la premura tomada, ha hecho lo que tenía que hacer en un supuesto como este, ya que el mandato constitucional es claro, pero también se critica alguna de las previsiones de este.

Y por si quieren ahondar más en el conocimiento de la situación, les dejo con los enlaces a las resoluciones recurridas así como el recurso del Gobierno y lo dictado por el Constitucional:

lunes, 22 de septiembre de 2014

Despenalizar (si o no) las injurias y calumnias en internet

Se plantea este post en el un debate en Twitter (#retoblog) entre Alfredo Herranz, Silvia Barrera e Ignacio San Martín, con el reto de debatir cada uno en el blog los argumentos a favor o en contra de la despenalización (sacar del Código Penal) las injurias y las calumnias cometidas en internet y redes sociales.

Mi opinión es que son conductas que deben seguir formando parte de los delitos de nuestro Código Penal. Me opongo, por lo tanto, a la despenalización.

En el fondo, para plantearnos sacar esas conductas del Código Penal hay que analizar la razón por la que ahora se consideran delito y si esas razones han desaparecido. O dicho de otra manera, si cambiamos algo debería ser para mejorar lo que tenemos, pero ¿qué se ganaría despenalizando?

Es necesario aclarar que el derecho al honor tiene una doble protección, tanto civil por la vía de la  Ley Orgánica 1/1982 de Protección Jurídica al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como en el Código Penal, quedándo reservada para este último caso los ataques más graves.

Será bueno concretar que, según el Código Penal, la injuria es "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves."

Por su parte, la calumnia consiste en "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad."

Es decir, es una respuesta ante ataques realmente graves contra el honor de la persona, por lo que no toda acción lesiva tiene cabida en el tipo penal. (Y ya es sabido lo que gustan los jueces de quitar asuntos de en medio con el principio de intervención penal mínima).

Por lo tanto la despenalización provocaría que no hubiese esa distinción y se obtuviese un mismo tratamiento para todos los supuestos.

Sucedería que, en el caso de publicaciones al límite o personas que obtienen un beneficio del abuso, el único impedimento sería el coste económico y no tanto la grave amenaza de una pena de prisión u otras medidas que se pueden adoptar. Y si el cálculo coste beneficio favorece la lesión, no estaremos disuadiendo en absoluto de que se vuelvan a lesionar derechos de la persona.

Se perdería el efecto disuasorio del castigo penal.
 
Por lo tanto, la despenalización dejaría en un conflicto entre particulares estos hechos, a resolver por la vía meramente civil, con el único fin de obtener un resarcimiento económico por tal lesión, pero sin que se puedan adoptar otro tipo de medidas sobre el responsable de la misma.

Y no olvidemos que el honor es un derecho fundamental, protegido y amparado por el artículo 18 de la Constitución. Y creo que ante graves lesiones de derechos fundamentales la represión penal es una medida que resulta justificada.

Además, debemos añadir otra razón esencial, cual es la imposibilidad material de perseguir estos hechos en la mayoría de las ocasiones si no es por la vía penal.

Si alguien desde el anonimato publica un comentario negativo, difícilmente va a poder averiguarse su identidad.

Recordemos que la STJUE de la anulación de la Directiva de Conservación de Datos ya deja claro en sus fundamentos que esa intromisión en la intimidad (el guardar todos los datos) sólo es posible para investigaciones penales. Y aún así, estos asuntos muchas veces no tienen la gravedad suficiente.

Si se despenalizasen estos ataques a la persona se estaría aumentado considerablemente la impunidad para quienes insultan gravemente en internet.

Si la alternativa es que estas conductas sean sancionadas por la vía administrativa, mi opinión es igualmente contraria, en la medida en que ello supone una injerencia del poder ejecutivo en asuntos para los que la jurisdicción contenciosa no está pensada.

La "administrativización" de la justicia, convertir a órganos del poder ejecutivo en jueces que analicen la conducta de los ciudadanos, no me parece una solución compatible con la separación de poderes, teniendo en cuenta que se trata de la tutela de intereses privados. Es decir, no es como sancionar una infracción de tráfico, en la que el bien jurídico protegido es común, no individualizable.

Es cierto que es un recurso fácil para evitar dotar de más medios a la justicia ordinaria y vender cierta agilidad, pero la solución es mejorar los medios de juzgados y tribunales, no arrinconarlos.

Por lo tanto, quedo a la espera de que mis compañeros, que defienden la postura contraria (aunque paradójicamente uno se haya manifestado a favor de siempre denunciar) me muestren las razones que han hecho desaparecer las razones que sostienen la actual penalización y en qué mejoraría la situación actual.

Francamente, yo no las veo. Al contrario, creo que se empeoraría la situación ya que, fundamentalmente, se ampliaría el campo de impunidad para esos ataques más graves.

miércoles, 17 de septiembre de 2014

Software libre en la Ley de Transparencia de La Rioja. Una buena noticia.

El acceder a las aplicaciones que utiliza la administración facilita que otras administraciones con menos recursos puedan usarlas, que se puedan localizar errores y mejorarlas, pero también que empresas informáticas puedan adaptar aplicaciones para que interactúen mejor con las de la administración pública creando negocio y facilitando el trabajo a usuarios y administrados.

Todas estas ventajas, que se dan con el software libre, tienen reflejo en la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja publicada hoy en el BOR.

Esta Ley además contiene cuestiones sobre reutilización de la información del sector público y transparencia.
f) Software libre: Programa informático de acceso completo a su código con permiso para ser usado en cualquier máquina y en cualquier situación, para modificarlo y para ser redistribuido, normalmente aplicándole de nuevo las características de software libre.
Así se define en su artículo 3 la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja. Creo que sin concretar en una licencia es una adecuada definición.

Una definición que además tiene un título entero de desarrollo.

En 3 artículos en el Título V se establece la posibilidad de que mediante la publicación en el portal de transparencia se ponga a disposición de todos tanto el código fuente de las aplicaciones como los materiales (documentación, etc.) que sean propiedad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja (también la Universidad de La Rioja por ejemplo).

Me gusta especialmente que no se empleen eufemismos como "software de fuentes abiertas" o similares para lo que es software libre.

La Ley no indica una licencia concreta a emplear, reservando a la consejería competente establecerá las condiciones de libre uso y distribución, pero siempre con carácter de software libre.

Es decir, que las opciones serán o establecer una licencia propia que permita el acceso al código y las condiciones de reutilización o bien acogerse a alguna de las exisntentes, tipo GPL, por ejemplo.

Siendo una administración pública española, lo razonable a mi juicio sería emplear una licencia en castellano (aunque sea la traducción de la GPL) o mejor aún, emplear la European Union Public License que cuenta con una versión en castellano aprobada por la UE (pdf).

Además se ha previsto, con el fin de evitar problemas con la legislación sobre patrimonio, el régimen de las cesiones gratuitas (que rige fundamentalmente entre administraciones) para que la administración pueda "desprenderse" del software que libera.

El único pero que podría considerarse es que no haya un procedimiento específico para solicitar la liberación de las aplicaciones o que no se concrete más los supuestos en que se dará esta liberación, siendo sólo potestativo.
"Previo informe favorable del Comité de Seguridad de la Información del Gobierno de La Rioja, se podrá poner a disposición pública el código fuente de los programas y aplicaciones informáticas y la documentación asociada a los mismos que sean propiedad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que tendrán el carácter de software libre."
Es decir, que en mi opinión, todas las aplicaciones deberían someterse obligatoriamente a ese informe y las que lo superen ser liberadas como software libre.

Hecha esta precisión al margen, creo que es un buen movimiento del gobierno de La Rioja para que lo que es creado con el dinero de todos sea reutilizado para crear valor para todos.

lunes, 15 de septiembre de 2014

Sobre el abuso del copia y pega judicial, el caso de la Ley 25/2007 y la modificación del artículo 379.2 Código Penal

Que la informática ayuda a que la administración de justicia sea más rápida en el tratamiento de los asuntos es evidente. Casi tanto como que una de las mejores herramientas que se han empleado es la posibilidad de copiar y pegar fragmentos de otras resoluciones judiciales para fundamentar lo que quiere resolver el juez.

El problema viene cuando un juez se equivoca citando una ley, o una sentencia, y el fallo acaba perpetuándose en decenas de resoluciones posteriores. Así se cometen dos fallos, uno por parte de quien cita mal y otro de quien hace suyo el error y lo pega en su propia resolución.

Además, a mayor rango o "prestigio" (Audiencias de Madrid o Barcelona) de quien se equivoca mayor persistencia del error

Un ejemplo lo he detectado en las búsquedas que realizo sobre la Ley 25/2007 de Conservación de Datos. Esta ley, ordinaria, no modificó ni afectó de ninguna manera al Código Penal, pero si buscamos sentencias penales, como digo, encontramos muchas sentencias que citan la misma como fundamento de la modificación del artículo 379.2 del Código Penal.

En estas leeremos, casi invariablemente, que:
Tras la reforma de la Ley 25/2007, de 30 de noviembre, el tipo penal del artículo 379.2 del CP recoge dos tipo penales distintos:

1º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, [...] se recoge en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas la de 17 de noviembre de 1.980 y la de 22 de febrero de 1.991).

2º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado,[...] (literal, histórico, sistemático o teleológico). (SAP Barcelona sec. 3ª, S 24-10-2008, núm. 817/2008).
Así he podido localizar 56 sentencias de Audiencias Provinciales en las que se invoca la reforma de la Ley 25/2007 como origen de una modificación del Código Penal.

Y remontándome en ellas, he podido localizar la que parece la primera, una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de abril de 2009 (pdf) y como digo, tras esta han sido unas 55 más, sin incluir aquellas que no he podido localizar, sobre todo en juzgados de lo penal cuyas sentencias no suelen pasar a las bases de datos consultables.

Y este error se da en sentencias de Audiencias de Girona, Burgos, Valencia, Navarra, Albacete, A Coruña, Castellón, etc. Como se ve,  una vez una Audiencia Provincial de referencia se equivoca este error se traslada a otras sin limitaciones geográficas.

Realmente la Ley Orgánica que modificó el artículo 379 del Código Penal fue 15/2007 ya que una ley ordinaria no puede modificar una Ley Orgánica, y la LCD no tiene tal carácter (a pesar de que creo que por afectar al artículo 18.3 de la Constitución debería tenerlo).

A todos nos afecta el copia y pega, todos lo practicamos, y este fallo realmente no tiene mayor gravedad, puesto que lo relevante es el artículo del Código Penal a aplicar y seguramente nadie haya puesto de manifiesto el mismo, pero sí evidencia un riesgo a que se incluyan otros fallos más graves por la práctica, en ocasiones abusiva, del "copiar y pegar". Por lo que no parece descabellado recomendar que aunque copiemos lo que otro ha puesto, revisemos mínimamente si es o no correcto.