Creative Commons: Licencias o contratos

Introducción

Las licencias Creative Commons han llegado para quedarse. Son un magnifico instrumento al servicio de los titulares de derechos de propiedad intelectual, en particular de los autores, por lo general legos en derecho y a los que estas licencias permiten matizar lo que las prerrogativas que las legislaciones establecen en favor de los mismos por el mero hecho de concebir y dar forma a una idea o creación del intelecto.

No se trata en este breve ensayo de ilustrar sobre el origen, sentido y futuro de la propiedad intelectual o realizar un alegato en contra de la misma, por lo tanto todas esas partes no se incluyen ni tiene mayor sentido referirse a ellas.

Tampoco es el objeto de este trabajo cuestionar su validez en el ordenamiento jurídico español o la seguridad jurídica de las mismas, los problemas que puedan derivarse de cualesquiera forma en que se entiendan las licencias, contratos o promesas unilaterales, no afectan a esos aspectos, si bien los mismos se encuentran bastante contrastados.

Así pues, el objeto está claro y bien delimitado, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las licencias? ¿Qué son las licencias Creative Commons, desde un punto de vista jurídico?

El debate sobre la naturaleza jurídica de las licencias.

Argumentos hay de todo tipo, pero mayoritariamente y desde los sectores más próximos a la "oficialidad", si es que eso existe en "Creative Commons”, se considera que las licencias no son un contrato y recurren a diferentes argumentaciones para justificar esta postura.

Si bien nunca ha habido un debate académico sobre la cuestión, en la lista CC-es y en varias páginas y foros de internet se encuentran respuestas a mensajes en este sentido.

Obviamente no es una opinión pacífica y hay opiniones que avalan una tesis contractualista de las licencias.

Argumentos en contra de la consideración de las licencias como contratos:

Para el abogado Carlos Sánchez Almeida, “las licencias Creative Commons no son un contrato, sino un acto jurídico unilateral, por el que un autor lleva a cabo, de forma pública, una renuncia específica, y para una determinada serie de supuestos, de los derechos de autor que la ley le reconoce.”

En esta afirmación se recogen dos de las afirmaciones que niegan el carácter contractual de las licencias y que mayor predicamento tienen. Por un lado, el que las mismas son un acto jurídico unilateral, una declaración de voluntad de una parte y por otro, que el contenido de las licencias no alcanza más allá de las previsiones legales.

Respecto de la primera aproximación, y en esta línea, Javier de la Cueva apuntaba que la promesa unilateral, como fuente de obligaciones, tiene reflejo en el derecho positivo, en la compilación navarra, art. 515, sobre las estipulaciones y el carácter no contractual de las mismas y en ese sentido podrían entenderse las licencias.

Por su parte Javier Maestre añade al debate parte de la doctrina de Albadalejo sobre el negocio jurídico y propone “personalmente me inclino más por considerar a las licencias como una declaración de voluntad no recepticia, del estilo de los testamentos, que no generan obligaciones en terceros hasta algún acto como la aceptación de la herencia”.

La segunda de las afirmaciones señaladas ha sido defendida, sobre todo, desde las interpretaciones aplicables a las licencias Creative Commons desde la GPL y las personas responsables de este proyecto. Así Eben Moglen, abogado de la FSF, manifiesta que: (Traducción de Javier Candeira) “La propia GPL dice que es una licencia, y no un contrato. Y algunas mentes legales de fuera de los Estados Unidos están en desacuerdo. Yo estoy en desacuerdo con ellos: son duros de mollera y mal aconsejados. Uso adecuadamente el género masculino porque casi todos son varones de pelo gris y mentes caducas.”

“En cada uno de sus sistemas legales, estoy seguro de que pueden buscar, aunque tengan que llegar al Códice de Justiniano, y encontrarán que la GPL es lo que llamamos una licencia: un permiso unilateral, no una obligación. Su visión merece un respeto, aunque yo no se lo doy en mis comentarios personales. Como abogado que la redacta, simplemente les señalaré la parte que dice "no es necesario aceptar la licencia para recibir y ejecutar copias" ("acceptance is not required to receive and run copies"), que reduce para el caso del mero usuario la necesidad de descansar sobre hechos legales, ya que el permiso está dado de facto.”

“Post-Edison, las licencias de copyright son una forma de extraer al usuario más de lo que la ley le daba. Las compañías querían más de lo que el copyright les daba. Por eso se pusieron a incluir términos contractuales en las licencias, en apartes que tras los permisos que se concedían enumeraban las obligaciones añadidas. En las décadas siguientes, las licencias dejaron de ser meramente licencias de copyright, sino listas de las obligaciones que deseaba la parte que escribía las licencias.

“Nosotros dijimos que no queríamos esos problemas, y no queremos darles más obligaciones, ni sacarles cosas. Y por primera vez estábamos haciendo un modelo de negocio basado en una licencia pura. Eso es algo que no se entiende por parte de estos seguidores de Thomas Edison. Dicen que todas las licencias tienen que tener obligaciones, y eso son bobadas. Los usuarios tienen sus derechos, y no se los tenemos que quitar, porque no nos hace falta.”

Varias personalidades del mundo del software libre en España, aunque no abogados, han defendido estas interpretaciones aplicables no solo a la GPL sino a las Creative Commons, como por ejemplo Javier Candeira, que explica: “Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.”

“En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no "renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a ceder mediante contrato u otra licencia posterior.”

“Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el licenciador no da.”

[EDIT] Si bien, como apunta el propio Javier Candeira, esta opinión la matizó en otros comentarios dentro de ese mismo hilo de discusión, de tal forma que:

"Lo que entiendo yo que dice Moglen cuando dice "no es contrato" es"es unilateral y no requiere aceptación, porque no pide contraprestaciones". 

Creo que la GPL está específicmante diseñada para no requerir del usuario ninguna acción (o ningún  ímite) que no le venga impuesto por la ley.

Si nos vamos a quedar en "contrato  nilateral", pues lo mismo vale, si es que en España todo son contratos. A esto se refería Moglen, quien (recuerdo) hablaba de "contracts" y "licenses", y por tanto  staba usando las palabras en su acepción inglesa. El traductor soy yo, y supongo que  i hay algún error éste es mío.

Como se llamen, si licencias o contratos supongo que le da igual, pero lo que no le  a igual es que intenten decirle que las condiciones de la GPL son obligaciones  contractuales. La GPL sólo otorga permisos (limitados), no exige contraprestaciones. [/EDIT]

Estos son básicamente los argumentos fundamentales en contra de la consideración de las licencias como contratos.

Concepto de Contrato

Gran parte de esta discusión nace ya que en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente en el Código Civil, CC, no existe una definición de contrato que resuelva la cuestión permitiendo encajar los elementos de las licencias Creative Commons o no en el mismo. Por lo tanto es necesario elaborar ese concepto a partir de otros artículos de la citada norma e interpretaciones. El CC se ocupa de los contratos a partir de los artículos 1254 y siguientes.

La doctrina más autorizada (Diez Picazo) entiende por contrato “todo acuerdo de voluntades entre 2 o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”.

En el CC se recogen una serie de elementos necesarios para que se puede hablar de contrato y que esta definición recoge. Estos elementos son, artículo 1261:

• Consentimiento de los contratantes.

• Objeto cierto que sea materia del contrato.

• Causa de la obligación que se establezca.

Además es necesario tener en cuenta el artículo 1254 que establece que “existe el contrato desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.”

¿Concurren estos requisitos y elementos en las licencias Creative Commons?

CAUSA:

Existe una causa en la obligación establecida, la propia voluntad de una de las partes en obligarse frente a terceros. Yo como titular de los derechos sobre una obra, por ejemplo una canción creada, interpretada y grabada por mí en formato mp3, me obligo a permitir el uso de la obra y a ceder determinados derechos sobre la misma a terceras personas. La Ley de Propiedad Intelectual, LPI, me concede el derecho en exclusiva de autorizar la reproducción de una obra, de autorizar su distribución, comunicación pública, etc. Mediante estas licencias Creative Commons, o con el tradicional contrato discográfico, manifiesto mi voluntad de permitir a terceros que realicen esos actos que solo yo puedo autorizar. Ahí me comprometo, me obligo, a permitir a terceros realizar esos actos que de otra forma serían ilegales en lo que excedieran los límites previstos a los derechos de los titulares, artículos 31 y siguientes de la LPI. Por lo tanto la causa es la voluntad de una de las partes, el titular de los derechos. En ningún caso es una renuncia a los derechos que la norma otorga al titular sino el ejercicio de los mismos en un determinado sentido.

OBJETO:

El objeto cierto materia del contrato es incuestionable, toda vez que el mismo es la obra sobre la que recaen las condiciones establecidas en la licencia. Siguiendo con el ejemplo, la obra musical que he creado, interpretado y reproducido.

CONSENTIMIENTO:

Respecto del consentimiento de las partes es el elemento que presenta unas mayores aristas a la hora de integrar la licencia como contrato, siendo uno de los elementos más discutidos o que mayores problemas plantea. Como se ha dicho es necesario el consentimiento de las partes, titular y receptor, consumidor o usuario. Cuando pongo mi obra en internet bajo una licencia Creative Commons estoy haciendo un claro acto de consentimiento, en que los receptores de la obra puedan hacer un uso de acuerdo a unas condiciones determinadas. Cuando alguien obtiene esa canción y la escucha, la reproduce o la comunica públicamente, la transforma o hace cualquier uso de ella, de ese acto se desprende su consentimiento a regirse por las reglas de la licencia. El consentimiento puede ser tácito o implícito, que sea interpretable de actos o hechos que revelen esa voluntad de acuerdo.

Si la persona que accede a la obra simplemente hace el uso normal, escucharla, leerla, etc. no se plantean problemas de ningún tipo respecto de la aceptación a las condiciones de la licencia. Las acepte o no eso no varía la posición respecto del licenciante y el uso de la obra. Pero cuantas más acciones realice con la misma, su transformación, la comunicación pública, etc., más actos que revelan un consentimiento expreso a las condiciones de la misma y por lo tanto la concurrencia del tercero de los elementos del contrato.

Además el apartado 8.e de las licencias establece que “Esta licencia constituye el acuerdo pleno entre las partes con respecto a la obra objeto de la licencia.”

Esto debe interpretarse como la voluntad del licenciador de la existencia de un acuerdo entre él y el licenciatario, por lo tanto se prevé expresamente en la propia licencia la concurrencia de consentimiento.

Se dan, a mi entender, claramente en las licencias Creative Commons los elementos que el Código Civil exige para los contratos.

La licencia como oferta o promesa unilateral

Como el propio Javier de la Cueva reconocía sólo existe la figura de la promesa unilateral como fuente de obligaciones en el derecho navarro, siendo una figura ajena al derecho común español. Pero es que en derecho común español, la promesa no es fuente de obligaciones, y se considera como oferta de contrato que vincula a quien la realiza con la persona que la acepta, constituyéndose una relación obligacional entre las partes, pero una vez mediada la aceptación del receptor de la oferta.

Respecto de la voluntad unialteral como fuente de las obligaciones, el Profesor Lacruz Berdejo, en sus "Elementos de Derecho Civil II", pg 174, Cometa S.A, 1985, reconoce que:

"En la doctrina española actual, nadie sostiene que la vountad unilateral inter vivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la de contrato), sea fuente de obligaciones. Y es que hay que reconocer que en nuestro Derecho tal declaración inter vivos por regla general no vincula, y a lo más constituye una oferta de liberalidad revocable ad nutum."

Si se atienden los términos de la LPI, artículo 17, el autor goza del ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, que no podrán ser realizados sin su autorización. La licencia es la materialización escrita de esa autorización. Autorización en sentido positivo, no como renuncia al ejercicio futuro de acciones contra un determinado uso de la obra, como puede leerse en algunas opiniones.

Pero además, si atendemos al contenido de la propia LPI, existen varios preceptos que aportan luz sobre la naturaleza de las licencias.

Así por ejemplo, los artículos 115 y 121 de la LPI establecen que sobre los derechos de los productores audiovisuales y fonográficos podrán otorgarse licencias contractuales.

Por lo tanto el legislador positivo otorga el carácter de contrato a un acuerdo sobre las autorizaciones por parte de titulares de derechos, a una licencia.

Con estos argumentos, que no se rebaten con las argumentaciones aportadas por quienes defienden la naturaleza no contractual de las licencias, no puede sino calificarse a las licencias Creative Commons de contratos.

Aportaciones o no de la licencia respecto de la legislación

Respecto del segundo de los argumentos, el que hace referencia a la no innovación de derechos u obligaciones para las partes respecto de las ya definidas en la legislación específica, recordar que la LPI se considera legislación dispositiva en lo que a las relaciones inter-partes y en particular a las cesiones y autorizaciones de derechos fundamentalmente, permitiendo el libre pacto entre las partes en varias cuestiones. Lo que hace la norma es actuar como derecho supletorio en el caso de lo cuestiones no previstas por las partes y parcialmente como derecho imperativo en aquellas cuestiones que no son negociables, y que por lo general favorecen al titular de derechos.

El contrato no tiene por que innovar, el contrato no tiene por que generar obligaciones adicionales a las legales, es por ello por lo que se configura el derecho dispositivo, para permitir a las partes ampliar o ajustarse a la norma en aquello en lo que el derecho solo debe intervenir de una manera de garantía o mínima.

Por lo tanto las “contundentes” afirmaciones del señor Mogler no encajan en la tradición española. Cierto es que las obligaciones nacen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, etc., como dice el artículo 1089 CC, pero eso no quiere decir que para que los contratos sean contratos es necesario que innoven respecto de lo que establece la ley. Por esa misma regla de tres, si elaboramos un acuerdo entre arrendador y arrendatario, recogiendo todo lo que dice la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin separarnos ni un ápice de sus postulados no estaríamos ante un contrato por que las obligaciones del acuerdo en nada modifican las legales, y en caso de incumplimiento no iríamos al juez diciendo que se ha vulnerado el contrato sino la ley de arrendamientos urbanos.

Obviamente esto no es así, en primer lugar se apela a la vulneración del acuerdo entre las partes, y si este es contrario a la norma, la parte demandada o el propio juez se encargarán oportunamente de remitirse a la legislación correspondiente para su aplicación, por lo tanto ese argumento es perfectamente desechable.

Cuando alguien ofrece-realiza una donación a un tercero, se está comprometiendo a entregar algo a un tercero a cambio de nada, está celebrando un contrato, no es necesario el sinalagma, una contraprestación reciproca de ambas partes, para la existencia de contrato. Por lo tanto la existencia del contrato no se vincula a la contraprestación.

Conclusión

Por todo lo expuesto, a mi entender, no puede considerarse de otra manera a las licencias Creative Commons que como contratos, siendo una figura que en mi opinión aporta un “plus” de seguridad jurídica que su mera articulación como promesa de no hacer no consigue.

Los contratos son un instrumento contrastado, que son de obligado cumplimiento para las partes, el citado 1089 del CC, y cuyo estudio es completo y bastante desarrollado, por su parte la consideración como promesa o manifestación unilateral presenta mayores problemas, empezando por el carácter vinculante de las mismas para las partes, ya que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, artículo 1091 del CC.

Nada en este breve trabajo cuestiona la validez legal o no de las licencias en España, sino simplemente trata de reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la figura a efectos de un mejor análisis, comprensión e integración en el ordenamiento jurídico español.