lunes, 11 de enero de 2010

La Ley de Ejecución por la Sospecha

En Derecho en Red estamos preparando un análisis completo de la reforma que el gobierno ha remitido a los órganos consultivos para que informen sobre la propuesta de reforma de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y esperamos poder ofrecerlo mañana.

Sin embargo, y a falta de este completo texto, si quiero hacer una serie de consideraciones que mis compañeros no tienen porqué compartir, pero la indignación me impide dejarlas en el tintero.

No es sólo que dude de la capacidad del gobierno de acuerdo a la Constitución Española, basta revisar el artículo 103 de la misma, que obliga a la administración a defender el interés general, o que considere que la Propiedad Intelectual no merece el mismo nivel de protección que la salud pública o la infancia, es que esta ley no se acomoda a ninguno de los fines que declara, por lo que no queda sino recelar de las verdaderas intenciones que la motivan.

En primer lugar, la tramitación parlamentaria necesaria, incluyendo la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial tardará aproximadamente unos 6 meses.

Si existe un listado de 200 (ó 1.000 me da igual) de webs que infringen la propiedad intelectual, ¿porqué no se denuncian ante los juzgados mercantiles que en dos meses pueden acordar con todas las garantías el cierre cautelar? ¿Porqué se quiere "regalar" a los "piratas" casi cuatro meses de ventaja para que diseñen su estrategía?

¿Que pasa, que durante este tiempo no importa lo que se "piratee"? ¿Indemnizará el estado a los autores por esta pérdida de tiempo?

¿Y qué pasará si cerrada la web, el juez declara en el procedimiento correspondiente que no vulnera la propiedad intelectual? ¿No deberían ser los miembros de la comisión responsables de indemnizar por los perjuicios ocasionados? Pero si no son funcionarios, ¿como aplicamos el 145 de la Ley 30/1992?

Desde el punto de vista de la eficiencia es absurdo.

La única explicación es, como ya se ha dicho, que ante la negra perspectiva judicial de condenar a las webs que se dice querer perseguir, se trata de tomarse la justicia por su mano con el amparo de un presunto estado de derecho.

Y para ello se valen de la LES o como debería llamarse la Ley de la Ejecución por la Sospecha, porque para ellos no existe nada más que una interpretación de que los enlaces vulneran la propiedad intelectual, pero la actividad de enlazar no encuentra un acomodo claro en las conductas de la LPI (reproducir, comunicar publicamente, distribuir o transformar) por lo que, como vienen señalando los juzgados, no es una actividad que lesiones los derechos exclusivos de la Ley de Propiedad Intelectual.

Nos basta con la mera sospecha o interpretación jurídica de una de las partes. Yo ejecuto la medida porque sospecho que vulneras, todo un dislate jurídico.

Según las declaraciones públicas, esta medida está destinada a acabar con las webs de enlaces que tienen ingresos económicos, entonces ¿que pasará con google books? Que primero digitalizó los libros y luego preguntó, conducta ilícita sin duda, ¿pedirá CEDRO la retirada de libros de Google Books?

¿Como es posible que en la composición de la Sección Segunda, se incluyan personas que pueden ser titulares de derechos? Las entidades de gestión, al menos SGAE, lo son por cesión fiduciaria de los derechos de autor, por lo que son la parte en el procedimiento. ¿Eso no es un vicio de nulidad incuestionable?

Así el brazo ejecutor se convierte en la parte a la que interesa la adopción de la medida, y todo porque la justicia es lenta, que es el origen de todo este problema, ¿porqué no arreglar la justicia de verdad? Interesa más dotarse de un mecanismo gubernativo para poder decidir determinadas cuestiones.

En el caso de que se consiga cerrar esas 200 webs y no se habrá ninguna más, ¿se derogarán las medidas adoptadas?

Si en un caso de un problema de cita como el de "El País" contra Rebelión.org , ¿obligarán a la retirada del mismo de la web?

Después de este texto y de las declaraciones públicas de los miembros del Gobierno no puedo sino decir que esto no tiene nada que ver con las descargas o las webs de enlaces.

29 comentarios:

  1. Hola David. Comparto tus apreciaciones.
    Ya tenemos unas medidas cautelares y una acción de cesación, así como unos Tribunales civiles o mercantiles especializados por razón de la materia.
    Por tanto resulta ridículo que el Gobierno, actuando como un auténtico haker jurídico, mediante una disposición adicional de una absurda LES, pretenda perseguir unos fines tendenciosos, aunque para ello haya que modificar una ley orgánica, tres leyes ordinarias y no sé cuantas cosas mas.
    Mas disparate ya no cabe y por ello estoy convencido que en el trámite parlamentario esta barbaridad se frenará.

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  2. El problema no es que la justicia sea lenta, como ellos dicen, si no que los jueces no consideran que eso sea una vulneracion de los derechos de autor y como los jueces no aplican la ley como a ellos les gusta, pues crean una ley para poder poder saltarse el poder judiciar a la torera y asi poder legislar y juzgar como mejor les convenga.
    Es un disparate aun peor de lo que comentas y a un solo paso de volver a los absolutismos.

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  3. Interesante punto de vista, David, del que hasta ahora no me había dado cuenta. Los mecanismos legales existen, y se pueden aplicar en cuestión de meses. La Ley tardará unos seis meses en poder aplicarse... ¿Por qué esperar, y no utilizar los trámites actuales, que serían más rápidos que esperar a esta Ley? Pues porque las leyes actuales no son del gusto del lobby de turno.

    Y para arreglarlo, introducen un torpedo a la separación de poderes. En concreto, hay un tema que me hace temblar: La Comisión puede decidir el cierre de cualquier web "con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial". Con una intepretación "relajada" de esta capacidad de la Comisión, posiblemente mi blog podría verse censurado o clausurado, por aquel asuntillo con Guías Amarillas con el que me ayudaste (gracias de nuevo, por cierto).

    Es decir, como publico un anuncio en el que critico una forma de proceder de una empresa, para proteger a otros consumidores, la Comisión podría decir que estoy tratando de causar un daño patrimonial, y que me beneficio indirectamente al recibir más visitas gracias a este post. Hale, censurado.

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  4. Mira el lado bueno de todo esto, y es que todos estamos de acuerdo en que el procedimiento es un auténtico disparate, que carece del más mínimo sentido.

    Si el Gobierno pretendía que la opinión pública no se preocupase del resto de artículos de tan inoperante ley, parece que lo ha conseguido porque ¿de qué va exactamente la Ley de Economía Sostenible?

    Es todo un disparate...

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  5. Efectivamente, como apunta Alkar en su comentario, la introducción del ánimo de lucro indirecto, mediante la presunción engoblada en la fórmula "de quien pretenda causar un daño patrimonial", va a permitir el intento de cierre de cualquier página web, tenga o no publicidad y me causa un enorme temor por la inseguridad jurídica de esta cláusula.

    A ver si entre todos somos capaces de hacer ver a los internautas las verdaderas intenciones de este gobierno, como muy acetadamente apuntas en tu post. Un saludo, David.

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  6. La forma en que establece el sistema de arbitraje (MED-ARB) es un punto particularmente importante y d muestra el ánimo de proteger la parcialidad a favor de las entidades de gestión y de quitar los mínimos derechos de defensa al acusado por infracciones a la ley de propiedad intelectual.

    El laudo arbitral tiene rango de cosa juzgada y sus efectos son vinculantes y de obligado cumplimiento. Es evidente que si en ese ese proceso MED-ARB intervienen personas con interés para una parte (entidades de gestión), los laudos nacerán viciados de nulidad.

    Con esto están prostituyendo la institución del arbitraje, que es una de las formas más interesantes de resolución de conflictos, basada en la independencia absoluta del árbitro o autoridad de aplicación.

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  7. Con el canon y el P2P a mi la impresión que me da es que nos estan tomando el pelo ya que la SGAE para imponer el canon a los CDs decía que la mayor parte se utilizaba para copias privadas de derechos de sus obras. Y para que les salga un porcentaje tan alto tienen que haber incluido las descargas como legales (y por tanto no tendrían que criminalizarlas) y aún así quitando los porcentajes de CDs usados por las empresas, la administración, los juzgados, los informáticos, para las fotos y videos personales, para los documentos personales, para las copias de backup, para el software libre como linux, para música y obras copyleft y de dominio público, CDs que se estropean, CDs del top manta que son ilegales, etc. creo que exageraban el porcentaje mucho. Y ahora cuando ya tienen el canon quieren pasar de considerar las descargas legales a ilegales y a denunciar y censurar (quedándose con el canon) y eso en mi humilde opinión me parece engañar y estafar y pisotear los derechos fundamentales.

    Si hubiesen considerado las descargas como ilegales no podrían haberlas incluido para el canon por copias privadas. Y la proporción debida a las descargas sería muy alta y junto con los otros usos de los CDs que nada tienen que ver con la copia privada (CDs usados por las empresas, la administración, los juzgados, los informáticos, para las fotos y videos personales, para los documentos personales, para las copias de backup, para el software libre como linux, para música y obras copyleft y de dominio público, CDs que se estropean, CDs del top manta que son ilegales, etc.) hubiesen acaparado una mayoria muy pero muy grande de usos que nada tienen que ver con la copia privada y la SGAE no podría haber dicho, como dijo, que la mayoría de CDs se usaban para la copia privada. Tendría que haber dicho un porcentaje realmente bajo y no habría tenido argumentos de peso para imponer el canon a los CDs (como el canon al papel en blanco que no lograron imponer). Por tanto la SGAE si consideró a las descargas como copia privada y por tanto legales. Además los otros usos que nada tienen que ver con la copia privada son muy pero muy numerosos e incluso incluyendo las descargas como legales no se cual de los 2 grupos ganaría. Y si no incluimos las descargas como legales esos usos de los CDs que nada tienen que ver con la copia privada acapararía una mayoría muy grande y dejaría a los CDs para copia privada en una minoría muy pequeña y eso representaría que la SGAE engañó cuando dijo que la mayoría de CDs se usaban para copia privada de sus obras

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  8. La SGAE para conseguir el canon a los CDs denunció a Traxdata (fabricante de CDs) y usó las descargas por internet para decir que la mayor parte de CDs eran para copias privadas de sus obras y por tanto ahora no tendría que criminalizarlas (y con todos los usos que tienen los CDs que son muchos yo creo que exageraban). Si el canon solo fuese para la copia de un cd que te compras o cosas así con todos los usos que tienen los CDs, que son muchos, solo podría haber dicho que que una pequeña parte (ridícula) se usaba para copias privadas (y no la mayoría como dijeron) y por tanto no habrían conseguido imponer el canon a los CDs (como el canon al papel en blanco que no lo consiguieron).

    El canon levantó muchas quejas y hasta el "Colegio Oficial de Ingeniería en Informática de Cataluña" hizo un informe sobre la sentencia que condenaba a Traxdata al pago del canon a los CDs:
    "...
    La sentencia basa su condena en el hecho de que el CD-R es un medio idóneo para la grabación de audio. Por tanto, serían de aplicación los mismos cánones que a las tradicionales cintas de audio, sin necesidad de hacer la menor diferencia entre ambos soportes.

    No vemos tan evidente que se pueda dar el mismo trato a un CD-R que a una cinta de cassette, o de video, puesto que, aunque en estas cintas también se pueden grabar imágenes o sonidos obtenidos de forma legal, como en el caso de que el autor sea el propio usuario (grabar la propia voz o filmar las vacaciones de uno mismo, por ejemplo) sólo sirven para este fin: grabar imágenes y sonidos. En cambio, un CD-R tiene mayoritariamente otras aplicaciones que nada tienen que ver con la copia privada de fonogramas, por lo que no habría base para "compensar los derechos de la propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción" (LPI, art. 25, punto 1).

    Más aún, la propia LPI, en el punto 3 de su artículo 25, excluye expresamente los programas de ordenador del derecho de remuneración por copia privada. Por lo tanto, consideramos de rigor establecer que la adquisición CDs grabables cuya finalidad sea la distribución de programas de ordenador debe quedar exenta del pago de cualquier canon a las sociedades de gestión de derechos de autor.

    Veamos algunos ejemplos de uso de CD-R que nada tienen que ver con el canon por copia privada:
    • Distribución de programas de ordenador comerciales:...
    • Distribución de programas de manejo o funcionamiento de dispositivos varios:...
    • Copias de seguridad:...
    • Transporte de datos personales:...
    • Envío de datos confidenciales:...
    • Divulgación de directorios y agendas:...
    • Divulgación de información útil y comercial:...
    • Divulgación cultural:...
    • Soporte digital para fotografías:...
    • Tarjetas de visita en formato CD:...

    Es evidente que todos estos usos no tienen nada que ver con la copia ilegal de audio o video que se recogen en el artículo 25 de la LPI y que representan un muy considerable porcentaje de los CDs grabables que se comercializan en España. Sería del todo injusto gravar la venta de dichos CDs con un canon que los considerara todos destinados a la grabación de música o video.
    ..."


    Ese resumen me parece los mas importante. El resto del informe en el emule, en "(Anticanon-Compensacion por copia privada en CD-R) CDgrabable.pdf", enlace:

    ed2k://|file|(Anticanon-Compensacion.por.copia.privada.en.CD-R).CDgrabable.pdf|41348|658D731F6DD7C392A0A7F56AC319A58F|h=2DDKI5YXMD6EQQE5QCYLH4WZ37J5Y4IK|/

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  9. Está claro que ZP está cansado y quiere evitar a toda costa ganar en 2012, porque si no no entiendo tamaño despropósito...

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  10. yo siempre he votado al psoe pero me lo estoy pensado la proxima vez,veo mucho favoritismo y no una solucion

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  11. La respuesta a esta burla jurídica será más social y económica (además de tecnológica) que provieniente del Derecho, incluso si dentro de años se declara inconstitucional.

    Seguirá habiendo páginas de enlaces, todos podremos descargar el contenido que buenamente haya subido una persona a un servidor extranjero, no hay que preocuparse. Todos sabemos que la tecnología va por delante del Derecho, esta guerra la ha perdido siempre.

    Otro tema es que éste sea el principio de un escenario internacional con normas como la que han colado en la LES. Ése es otro debate.

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  12. todos a descargar de servidores chinos o norcoreanos, o iranies.... no, si al final, van a tener alli mas derechos y libertades que en las democracias!

    ver para creer

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  13. Da igual de donde descargues, si con esa ley en la mano, la comision administrativa estaria capacitada para decirle a Telefonica, Jazztel o quien fuera tu proveedor que tiene bloquear la pagina en cuestion para que tu no puedas acceder a ella...

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  14. Yo me pregunto, segun la Ley de Proteccion de Datos, puede un proveedor de servicios dar alegrement mis datos personales a una agencia gubernamental? Necesita la orden de un juez?

    Y otra cuestion, se estan hablando de cerrar 100 o 200 webs, pero si solo una parte del contenido esta siendo usado sin el permiso de los derechos de autor (desde su punto de vista), no podria el titular simplemente retirar los enlaces y punto? Estoy pensando en el sistema americano tipo DMCA, donde el titular se queja al proveedor, el proveedor retira el contenido pedido y listo.
    En este caso se habla de cerrar webs completas, en el sentido de, p.e. un foro de un tema serio, donde alguien publica un enlace de un disco, se cerraria el foro completo, no equivaldria esto a que si una web tipo periodico o revista online publicara una noticia injuriosa y la persona injuriada se quejara, fuera toda la publicacion y no solo la noticia concreta la que fuera eliminada?

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  15. "En el caso de que se consiga cerrar esas 200 webs y no se habrá ninguna más, ¿se derogarán las medidas adoptadas?"

    Creo que en ese "habrá" hay una errata, por si quieres revisarlo.

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  16. Malo será que no haya un jakker y destituyan a esta petarda. Pero el problema es el mismo, ni con crucifijos ni píldoras ni tonterías, que hay 4 millones de parados

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  17. "Misteriosamente" han desaparecido las encuestas de Antena 3: ¿Apoya el cierre de las webs que realizan descargas ilegales? y ¿Atenta contra la libertad de expresión la nueva legislación de las webs?

    Una captura de pantalla de la encuesta ¿Atenta contra la libertad de expresión la nueva legislación de las webs? (con el SI con el 100% y 72950 respuesas):

    http://img228.imageshack.us/img228/4194/sinttulosr.jpg
    http://img228.imageshack.us/img228/4194/sinttulosr.jpg

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  18. por favor, que me digan cuantos compactos se venden en españa, y calculemos de cuantas peliculas deberia de apoderarse cada uno, sin excepcion, de los ciudadanos de españa.

    Yo creo que a ese ritmo, posiblemente llene mi salon grande (si ese, el bonito que no se usa) de cd's con peliculas en un par de años xDD

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  19. Yo estoy horrorizado por el artículo 63 de la LES, en que los autores son sistemáticamente desposeído de sus derechos de autor, siendo la explotación de los derechos de propiedad intelectual los entes en los que haya trabajado el autor.
    Yo, no he vendido mis derechos de autor a la empresa en la que trabajo, aunque probablemente, todos los periodístas si tengam una cláusula de ese tipo en su contrato.
    Se expolian los derechos de autor a favor de los mal llamados derechos de propiedad intelectual.
    Grácias por acoger mi comentario

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  20. Si el Presidente del Gobierno invita a un amigo a su casa y le deja ver el periódico ¿ese amigo deberá pagar derechos de autor? Pues si yo tengo una película y se la dejo ver a mis amigos, aunque lo haga a través de la web, tampoco deberían pagar, digo yo.

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  21. Una imagen vale más que mil palabras:
    http://i49.tinypic.com/2my87q1.jpg

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  22. Sobran, me temo, políticos estúpidos, ignorantes y sesgados; particularmente, me sobran -al menos- 2/3 de los políticos y echo en falta mucha más calidad.

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  23. >Una imagen vale más que mil palabras:
    >http://i49.tinypic.com/2my87q1.jpg

    La imagen un poco mas pequeña:
    http://img685.imageshack.us/img685/2372/seccionsegunda.gif

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  24. He leido todos los comentarios, y en todos he visto un poco de razón, me quedo con dos cosas:
    1) Que estaremos pagando dos veces, por un lado en el cd´s nuevo y por otro por la webs. Pienso que es incompatible, si se cierran las web tambien se tendra que dejar de cobrar el canon por copia privada.
    2) creo que hay que buscar la formula que contente a todos, seamos sinceros hay web que ponen peliculas de estreno incluso antes y esto no es logico, de algo tienen que vivir tambien la industria, sabemos que no son todas pero tenemos que buscar la formula de acabar con esto. Yo creo que el camino es que se adapte la industria a los tiempos que corremos y sacar beneficio de internet, formulas hay y no hay que llegar a esta ley tan rara y que no creo que dure mucho, gracias por dejarme comentar.

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  25. NO nos engañemos. Esta ley no esta pensada para prohibir la piratería, si no para que los editores de periódicos generen mas ingresos mediante demandas hacia cualquier empresa (que es de donde sacaran mas pasta) que reproduzca sus contenidos o los cite. Empresas como Acceso, TN Sofres, Pressindex, o muchas otras consultoras y/o agencias de comunicación.

    Si a un periódico como El Pais, Heraldo de Aragon, Voz de Galicia o cualquier otro se le encapricha, ahora podrá mandar cerrar cualquiera de estas empresas.

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  26. hola hola desde mexico, pues bueno que les puedo decir acerca de esta ley, que no es mas que una autentica represion de los medios de comunicacion, una ley autoritaria que atenta contra los derechos de las personas, ademas, como comentan, accesando por medio de un enlace extragenro pueden obtener los enlaces que deseen, y como comenta un participante lineas arriba, el gobierno puede obligar, por que eso seria, obligar a las compañias a bloquear los enlaces que considere sospechosos, pues dejenme decireles que es atentar contra la libre expresion de los medios de comunicacion, que no vengan con patrañas de atentar contra el derecho intelectual. Perdon pero que caso tan patetico de leyes.

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  27. Bueno antes que nada.. Hola desde argentina.
    Me tome el trabajo de ir leyendo todo lo que dicen aca y en otras paginas sobre este proyecto de ley.
    Aca yo veo un par de puntos.
    1) El que todos (me incluyo) olvidamos. La red es altamente injusta y nocisa para muchos "creativos" (asi me refiero a todos los estilos), seamos sinceros, todos queremos q nos paguen por nuestro trabajo, entonces bajar musica para no comprar un cd, bajar un libro (cosa odiosa leer en la pc un libro realmente) tambien es un problema (mayor aun que el del musico por que no da recitales :P) o peliculas. Todas esas "artes" deben seguir creciendo.
    En mi caso particular bajo peliculas para ver en casa, el cine esta caro. Y la verdad la mayor parte de las peliculas no valen la pena. Si me gusta, voy al cine.
    Y me cansa que los operadores de cable repitan una y otra vez las pelis y las series. si fuera por ellos me la paso viendo el chavo del 8 y el super agente 86 (get smart).
    Ahora la ley esta me parece que es una payasada, una afrenta a la inteligencia de ustedes como pueblo. Resulta q si entendi bien un funcionario y no un juez dictaminaria sanciones judiciales? No hay otro ser mas corrupto e interesado q los funcionarios, total si se mandan alguna y nos enteramos, los sacan y ponen a otro que hace lo mismo pero con un perfil mas bajo -.-
    Realmente es una verguenza. Lamentablemente creo que todos nostros en nuestros paises tenemos algun proyecto o ley que sea de este estilo, tal vez no para internet pero seguro que para otra cosa. Total ellos viven de tocarnos el bolsillo.

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