sábado, 22 de enero de 2011

Propuesta alternativa a la Ley Sinde

En primer lugar esta propuesta no es perfecta, seguro tiene fallos y aspectos mejorables, pero es la que he podido elaborar en mis ratos libres que no son muchos.

En segundo lugar, es esencial el correspondiente reglamento de desarrollo y sin él la propuesta no tiene sentido, por lo tanto hay aspectos que también dependen de eso, aunque las bases pasarían por aquí.

El principal problema que yo le veo, siendo honesto, es el tema de la responsabilidad para quienes se publicitan, lo señalé como opción y con reservas a Alex de la Iglesia, pero creo que sería igual de interesante la misma (y posiblemente más segura) sin eso.

Si la propuesta prosperaba (con ello me refiero a ser asumida por algún partico y presentada como enmienda en el Senado) hubiese habido tiempo para cuestionarla, rechazarla, etc.

A modo de resumen, las mejoras o puntos interesantes que tiene la propuesta a mi juicio:

- Ni el Gobierno, ni la Administración Pública, podrán cerrar páginas web, sólo lo podrá hacer un Magistrado-Juez. Esto es coherente con lo expresado por los responsables políticos, pero ello no supone que la medida propuesta no sea igualmente efectiva.

- Se mantiene la creación de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, generándose un proceso ágil de notificación y provocando el conocimiento efectivo de manera más rápida y con más garantías que por ejemplo con el procedimiento de notificación de la DMCA.

- Se reducen ostensiblemente los plazos para que se el responsable de la web decida si mantiene o retira el contenido.

- No se ataca/penaliza a los usuarios, sino únicamente a los intermediarios que facilitan enlaces hacia obras y prestaciones protegidas.Esto es un compromiso expresado también por los responsables políticos.

- No se altera la neutralidad de la consideración del enlace.

- No es necesaria la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (todavía pendiente) al no producirse una revisión del acto administrativo previo a la decisión de la Sección Segunda. Además esto supone el acortamiento de los plazos, pues se evitan los 4 días (que no se iban a poder cumplir).

Y este es el texto, lo relevante, la chicha jurídica,  que entregué a Alex de la Iglesia a título personal, con la esperanza de que sirviese de algo.

Espero vuestros análisis, críticas y comentarios en tono jurídico, por supuesto.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Uno. Se modifica el artículo 16, apartado 1, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción:
1. “Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.”
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.”
“Se entenderá que el prestador actúa con diligencia a título enunciativo pero no limitativo, cuando retire los datos o imposibilite su acceso dentro del plazo concedido por el órgano competente.”
Dos. Se modifica el artículo 17, apartado 1, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción
1. “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.”
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
Se entenderá que el prestador actúa con diligencia, a título enunciativo pero no limitativo, cuando suprima o inutilice el enlace dentro del plazo concedido por el órgano competente.”
Tres. Se añade el artículo 17 bis, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción
Artículo 17 bis. Responsabilidad de los prestadores de servicios consistentes en la contratación de espacios publicitarios en línea.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información consistentes en la contratación de espacios publicitarios en línea o de patrocinio de servicios de la sociedad de la información, así como los arrendatarios y subarrendatarios de esos espacios, no serán responsables por los contenidos presentes o a los que enlace un sitio web , siempre que:

1.No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información mostrada junto a su publicidad es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
2.Si lo tienen, actúen con diligencia para cesar en su actividad publicitaria o de patrocinio.

Se entenderá que el prestador de servicios, el arrendatario y subarrendatarios tienen el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador, arrendador o subarrendador, conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

Se entenderá que el prestador, arrendador o subarrendador, actúa con diligencia a título enunciativo pero no limitativo, cuando cese en su actividad dentro del plazo concedido por el órgano competente.
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el prestador, arrendador o subarrendador actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.
Cuatro. Se introduce una Disposición adicional quinta en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, con la siguiente redacción:
"El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración empleándose medios electrónicos o servicios de la sociedad de la información en los términos previstos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico."
Cinco. Se modifica el artículo 138 de del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140.

También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

Además, el titular de los derechos reconocidos en esta Ley podrá iniciar las medidas descritas en el párrafo anterior, así como exigir la indemnización de los daños causados, contra aquellos que, con conocimiento o teniendo motivos razonables para conocer, induzcan, faciliten, cooperen o contribuyan de cualquier forma a la infracción de derechos producida por cualquier tercero.
Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el artículo 141.

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.
Seis. Se modifica el artículo 158 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
"Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual.
1. Se crea en el Ministerio de Cultura la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente ley.
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones.
La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley.
La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su empleándose medios electrónicos o servicios de la sociedad de la información en los términos previstos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
3. Corresponde a la Sección Primera el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º En su función de mediación:
a) Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable.
b) Presentando, en su caso, propuestas a las partes.
Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.
La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.
2.º La Comisión actuará en su función de arbitraje:
a) Dando solución, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión. El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
b) Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.
3.º Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión y otros dos de la asociación de usuarios o de la entidad de radiodifusión.
La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes.
Lo determinado en este apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.
4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de la función de evaluación y notificación de posibles lesiones de los derechos de propiedad intelectual frente a los responsables de servicios de la sociedad de información.
La Sección Segunda será considerada a estos efectos como órgano competente para declarar la existencia de una posible lesión de los derechos de propiedad intelectual de terceros y en la que se empleen o formen parte esencial servicios de la sociedad de la información.
La Sección Segunda analizará las denuncias efectuadas por los titulares de derechos, comprobará los requisitos de legitimación y capacidad, constatará la lesión o posible lesión y dará traslado al responsable de los servicios de la sociedad de la información afectado, quedando este desde ese momento notificado a los efectos previstos en la legislación que regula su actividad.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes.
Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. El procedimiento se iniciará siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideran vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio, estará basado en los principios de celeridad, proporcionalidad y demás previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Séptimo. Se modifica el apartado 5 de la Disposición adicional cuarta de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, con el siguiente tenor:
"5. Los actos administrativos dictados por la Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo Económico y Social, Instituto "Cervantes", Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades, Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional."